التكييف :وهو تحديد طبيعة المسألة التي تتنازعها القوانين لوضعها في
إحدى الفئات القانونية التي خصها المشرع بقاعدة إسناد .
إلا أنه في القانون الدولي الخاص لا يثار مشكل حول التكييف في حد ذاته
وإنما هو مشكل التنازع في التكييف .
أمثلة حول التكييف من القضاء الفرنسي :
ميراث المالطي :
تزوج مالطيان في جزيرة مالطا حيث
موطنهما الأول ثم قدما إلى الجزائر المستعمرة
الفرنسية .
تملك الزوج عقارات في الجزائر وتوفي بعد ذلك ،طالبت زوجته بحقها في
العقارات بموجب القانون المالطي .
-إذا كيف القاضي الفرنسي (قانونه) اعتبره نصيب من ميراث الهالك
وبالتالي لا تأخذ الزوجة شيئا لأن المرأة لا ترث آنذاك .
وصية الهولندي :حرر
هولندي وصية في فرنسا وفقا للشكل العرفي الذي يجيزه القانون الفرنسي ولا يجيزه
القانون الهولندي .
-قيام نزاع بشأن صحتها .
-إذا تم التكييف وفقا لقانون القاضي (الفرنسي ) تعتبر صحيحة ،وإذا تم
التكييف وفقا للقانون الهولندي اعتبرت باطلة .
الاتجاهات حول تحديد قانون التكييف :
01 /لقانون القاضي: لقد أخضع الأستاذ (كان) في
ألمانيا والأستاذ (بارتن )في فرنسا التكييف لقانون القاضي ويتجلى ذلك من الحل
المتمثل في إخضاع التكييف لقانون القاضي بوضوح كامل في قرار صادر بتاريخ
1955.06.22.
تبرير هذا الاتجاه :-تطبيق القانون الأجنبي داخل دولة القاضي يعد
انتقاص لسيادتها التشريعية .
-بما أن التكييف عملية أولية وأن القاضي هو الذي سيقوم بها
فإن
الإسناد القضائي مما يبرر إجراء التكييف وفق قانون القاضي .
الإستثناءات : -المال سواء :كان عقارا أو منقولا فإنه يخضع لقانون
موقعه .
-الفعل الضار:
يخضع للقانون الذي وقع فيه الفعل الضـار .
-قاعـدة الإسنــــاد
الـواردة في معـاهـــدة .
02/للقانون المختص بحكم النزاع : الفكرة
الرئيسية عند هذا الاتجاه الذي يوجد على رأسه كل من (ديسباني )الفرنسي
و(باكسيوني)الإيطالي والألماني ( ولف)أي أنه يجب إجراء التكييف وفقا للقانون الذي
يحكم المسألة المتنازع فيها .
مثال وصية الهولندي يجب أن يتم التكييف وفقا للقانون الهولندي .
النقد :أهم نقد وجه لها لإستحالة العملية فالتكييف كما هو معروف عملية
سابقة على تحديد القانون المختص أي قبل القيام بالتكييف لا يمكن الجزم بأي
القانونين سنأخذ.
03/للقانون المقارن :وتبناه
الفقيه الألماني (رابل)إذ يرى أنه لا ينبغي أن يكون القاضي أسير قانون معين عند
قيامه بالتكييف وإنما ينبغي عليه استعمال المنهج المقارن ليستخلص مفاهيم مستقلة
مختلفة عن المفاهيم الداخلية وتكون مصبوغة بصبغة عالمية .
-ويرى هذا الاتجاه أساسه في فكرة وهي أن قواعد الإسناد في قانون
القاضي وضعت لمواجهة علاقات دولية خاصة .
-يرى هذا الاتجاه أنه يهدف إلى إزالة مشكل التنازع في التكييفات وذلك
يجعل قضاة مختلف الدول يتوصلون إلى نفس المفاهيم للفئات المسندة .
النقد :من الصعب على القاضي الذي يجري التكييف الإحاطة بمختلف النظم
القانونية الأجنبية ليستند منها الوصف القانوني الملائم للمسألة محل التكييف .
موقف المشرع
نصت المادة 09 (يكون القاضي هو المرجع في تكييف العلاقات المطلوبة
تحديد نوعها عند تنازع القوانين لمعرفة القانون الواجب تطبيقه ) ومن خلال هاته
المادة يتضح أن المشرع اعتمد على قانون
القاضي .
إرسال تعليق