le contrat
de partenariat.
Section
1 : la notion du contrat de partenariat.
Le contrat de partenariat (ou partenariat
public-privé, PPP), est une des dernières formes de contrat public.
S'il n'est pas la première forme de contrat conduisant à un partenariat, au
sens large, entre le public et le privé, l'usage du
terme partenariat public-privé pour désigner ces seuls contrats s'est
imposé
Les PPP sont
réalisés entre l'État (ou collectivités territoriales) et
un consortium, réunissant en général les banques et les investisseurs, les
entreprises de construction (BTP) et les prestataires de service. Contrairement
aux marchés publics, où les entreprises n'ont que le chantier à réaliser,
les PPP accordent au privé la gestion du bien construit durant plusieurs
décennies, en échange d'un loyer payé par l'État, dont la rémunération est
fixée lors de la signature du contrat. Ceci distingue aussi les PPP
des délégations de service public, puisque dans ces derniers le privé, qui
exploite le bien, se rémunère sur le résultat d'exploitation du
service. Dérogatoire par rapport au droit commun des contrats publics, les PPP
ne sont autorisés en principe qu'en cas d'urgence, définie par le Conseil
d'État comme « la nécessité de rattraper un retard particulièrement
grave, préjudiciable à l'intérêt général et affectant le bon fonctionnement du
service public ». Par ailleurs, jusqu'en 2011-2012, les loyers devant être
payés pendant plusieurs décennies n'étaient pas inscrits au bilan des
collectivités locales et de l'État, permettant ainsi, par un artifice
comptable, de ne pas faire apparaître dans le budget de lourdes charges
financières.
Paragraphe
1 : la définition juridique du contrat de partenariat.
Il s'agit
d'un contrat administratif par lequel la personne
publique peut confier à une entreprise, ou à un groupement d'entreprises,
une mission globale relative :
- au financement d’investissements immatériels, d’ouvrages ou d’équipements nécessaires au service public ;
- à la construction et à la transformation des ouvrages ou équipements ;
- à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion ;
- le cas échéant, à d’autres prestations de service concourant à l’exercice par la personne publique de la mission de service public dont elle est chargée.
De manière
facultative, tout ou une partie de la conception peut être confiée au
partenaire privé.
Le législateur prend toute une série de
dispositions à caractère juridique et fiscal qui visent à faciliter le recours
aux CP de la part des personnes publiques étatiques ou territoriales tout en
levant certaines ambiguïtés sur certains points qui avaient été insuffisamment
traités (neutralité fiscale, assouplissement des critères d'éligibilité,
utilisation du domaine en partenariat).
De plus, l'outil des contrats de partenariat a été retravaillé sur certains aspects
techniques pour l'accélération des programmes
de construction et d'investissement publics et privés et notamment sous l'angle
financier. Les personnes publiques peuvent désormais conclure des contrats de
partenariat, contrats globaux par définition, tout en finançant eux-mêmes une
partie des équipements dès le départ de l’opération.
On peut
espérer que ces dernières modifications permettront aux acteurs publics comme
privés de disposer d'un cadre juridique stable, indispensable à la perspective
de long terme de ces contrats.
Paragraphe
2 : le champ d’application du
contrat de partenariat.
Le champ
d'application du contrat de partenariat est plus large que les formes
traditionnelles du partenariat entre le domaine public et le domaine privé. Il
s'applique notamment à la construction de bâtiments supports de service public.
Toutefois, à la suite d'une décision du conseil constitutionnel, précise que le projet concerné doit
présenter un caractère d'urgence et/ou de complexité qui justifie le
recours à un partenaire privé.
En
outre, les Contrats de Partenariat ne peuvent être conclus que pour la
réalisation de projets pour lesquels une évaluation réalisée par la personne
publique démontre que le Contrat de Partenariat
offre une solution alternative moins coûteuse et/ou plus avantageuse.
Cette évaluation préalable ou analyse comparative a pour objectif de comparer
le coût global pour la personne publique en maîtrise d’ouvrage et en contrat de
partenariat, afin de déterminer l’alternative présentant le meilleur couple
coût/risque pour la personne publique. À l'image de la Taskforce anglaise,
plusieurs missions d'appui ont été créées (EX : Mission Partenariats
Public-Privé du ministère de la défense (MPPP), ayant pour objectif d'aider les
personnes publiques à la réalisation de l'évaluation préalable ainsi qu'à juger
ces évaluations.
Paragraphe
3 : les spécificités juridique du contrat de partenariat et les
différences par rapport aux autres contrats.
Le contrat
de partenariat se conclut pour une période longue, généralement entre 20 et 30
ans, déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou
des modalités de financement retenues.
Les contrats
de partenariat présentent des modalités de rémunération originales puisque ces
dernières peuvent :
- être étalées sur la durée du contrat,
- être liées à des objectifs de performances ou de disponibilité du bien/service
- intégrer des recettes annexes.
En ne liant
pas la rémunération du partenaire privé aux recettes d’exploitation du bien
mais à la performance ou à la disponibilité de l’équipement, le Contrat de
Partenariat repose sur une notion de qualité de service ou de performance.
Les contrats
de partenariat s'ajoutent aux deux principaux types de contrats dont
disposaient jusque-là les personnes publiques afin de mettre en œuvre la gestion
d'un service public :
- le marché public, dans lequel l'entreprise privée est un simple fournisseur d'un produit, ou prestataire d'un service, ou encore entreprise réalisant des travaux définis par l'autorité publique.
- la délégation de service public, dans laquelle l'entreprise privée prend en charge et a la responsabilité à ses risques de l'exploitation d'un service public sous le contrôle de l'administration.
À la
différence des marchés publics, ces contrats s’étendent donc sur le long terme.
Au contraire des délégations de service public, la rémunération n’est pas
substantiellement fondée sur les recettes d’exploitation de
l’infrastructure mais elle repose sur des critères de performance/disponibilité
d'une installation (le risque de recette n’est donc pas porté par les
partenaires privés).
Le caractère
dérogatoire au droit de la commande publique de cet instrument constitue
également une différence de taille. Tout contrat de partenariat doit être
justifié par une évaluation préalable démontrant l’urgence ou la complexité du
dossier sous le contrôle du juge administratif. Concernant l'urgence,
celle-ci peut être définie comme "la nécessité de rattraper un retard
particulièrement grave, préjudiciable à l'intérêt général et affectant le bon
fonctionnement du service public».
Section
2 : les avantages et les inconvénients du contrat de partenariat.
Comme tous
contrats administratifs, le contrat de partenariat présente plusieurs
avantages. L'avantage procédural du choix d'un contrat de partenariat résulte de l'étude préalable obligatoire qui
l'a justifié et qui aboutit à comparer cette formule de projet aux formules
d'achats plus classiques (Marchés publics, délégations de service public
lorsque l'objet du marché le permet, etc.). Les tenants et aboutissants sont à
partir du choix éclairé des pouvoirs publics pleinement
justifiés et deviendront pour les partenaires du projet un étalon de la
performance à démontrer sur le moyen et long terme.
Sur le fond,
les avantages de la formule d'un contrat de partenariat tient à sa flexibilité.
Ainsi le partenaire privé prend en charge la maîtrise d'ouvrage et le contrat
est amené à évoluer au cours des années afin de s'adapter à des changements
d'environnement.
En outre, le
Contrat de Partenariat se caractérise par un partage des risques entre la
personne publique cocontractante et les opérateurs privés. L’objectif est de
faire porter le risque par le partenaire le plus à même de l’assumer.
Enfin, le
contrat de partenariat apporte une
prévisibilité financière alliée à une contractualisation précise pour les
différents partenaires. Pour ce faire, les partenaires privés se regroupent au
sein d’une Société de Projet (SP) qui portera uniquement le projet. Ce sera
donc la Société de projet qui conclura
avec la personne publique et assurera la construction et la gestion de
l’infrastructure. Pour assurer la construction, la maintenance et
l'exploitation du projet, la Société de projet
passera des contrats avec des constructeurs, des mainteneurs, des
exploitants.
Pour financer la construction, les partenaires
privés investissent des fonds propres dans la Société de projet, et dans une
plus grande mesure cette société se financera par dette bancaire et/ou
obligataire. Une fois l’équipement construit, la SP en assure la gestion
(maintenance ou/et exploitation) à long terme contre le versement par le
cocontractant public d’un loyer. Ce loyer permet à la Société de projet de
rembourser sa dette et de rémunérer ses actionnaires.
Ce paiement
régulier de la personne publique sur la durée du contrat est sujet à déduction
en fonction de la performance ou de la disponibilité du bien.
Le recours à
la formule du Contrat de Partenariat doit permettre à la personne publique de
tirer profit des compétences du privé et d'une vitesse de réalisation du projet
souvent supérieure. Ainsi, en intégrant dans une procédure unique des contrats
normalement séparés et en se basant sur l’expertise du secteur privé, le CP
doit permettre :
- le respect des délais et des coûts
- des économies d’échelles
- une meilleure gestion à terme de l’équipement avec des coûts de maintenance intégrés.
Pour le
public - et donc le contribuable -, les contrats de partenariat ont l'avantage
de lui permettre de ne pas avancer de frais avant livraison du produit achevé.
En revanche
le contrat de partenariat incarne plusieurs inconvénients. Dans la mesure
où le coût financier est plus élevé parce que
l'État et les collectivités empruntent à des taux préférentiels par
rapport au privé.
Par ce type
de procédures, inscrites désormais dans un cadre juridique précis, la personne
publique transfère au partenaire privé un certain nombre de risques mettant en
jeu l'intérêt même de la collectivité : qualité et niveau du service
attendu par exemple, exigences de maintenance, économies d'énergie, pollution
et nuisances sonores, évaluation des coûts de fonctionnement...
Le risque
majeur de ne pas atteindre l'objectif initial de la collectivité est lié à
l'écart potentiel des intérêts qui animent les deux partenaires public et
privé. Cependant, les objectifs peuvent et doivent être contractualisés :
en appliquant des pénalités financières au partenaire privé s'il ne les
respecte pas, il est possible de s'affranchir de ce risque. Mais la bonne
évaluation par les pouvoirs publics d'un projet en partenariat dépend de la
compétence de ceux-ci, et de leurs experts, ainsi que de la qualité de leur
vision prospective. Cette évaluation préliminaire est primordiale car - par
définition - un Contrat en Partenariat ne peut être rompu unilatéralement par la
collectivité. Or celle-ci s'engage souvent sur de longues périodes.
Un autre
risque du Contrat de Partenariat
porte sur le fait que, pendant la période d'exécution du contrat de
partenariat, notamment en phase d'exploitation et de maintenance, le savoir-faire
et les moyens de la collectivité seront irrémédiablement diminués du fait du
transfert vers le secteur privé. Se posera alors le problème de la qualité de
la gestion et de l'exploitation de l'ouvrage lorsque, à la fin du Contrat de
Partenariat, celui-ci reviendra à la collectivité.
Conclusion :
En conclusion on peut dire que Les contrats publics revêtent une importance
déterminante pour les personnes publiques en tant que moyen de leurs interventions publiques dans l'économie. Cela
s’observe :
- sur
le plan quantitatif, du fait du nombre des contrats passés quotidiennement par
les administrations nationales ou locales et des multiples formules
contractuelles susceptibles d'être employées ;
- sur
le plan qualitatif, dans la mesure où l'usage du contrat est devenu si courant,
qu'il a profondément transformé les méthodes de l'administration elle-même, à
tel point qu'il est désormais convenu de parler d'« administrationcontractuelle
» pour désigner une nouvelle forme de gestion des intérêts collectifs,
moins arbitraire et plus consensuelle.
Cela n’implique pas que
l'administration recourt
systématiquement aux contrats du faite seulement qu’un grand nombre de
ses actes prennent, en effet, la forme du contrat. Mais l’administration prend également
des actes unilatéraux.
Même si que a
l’inverse de l’acte administratif unilatéral qui permet à
l’Administration de prendre des mesures sans le consentement d’autrui, le
contrat suppose, lui, un accord de volontés, ce qui apparait comme un paradoxe.
Ces contrats administratifs sont
soumis à des règles spécifiques et dont le contentieux relève du juge
administratif. Dans ce cadre elles existent plusieurs difficultés tenant à l’identification
du lien contractuel existant pour tous les contrats de l’administration.
Le contrat administratif présente un
particularisme par rapport au contrat de droit privé. En effet, la présence
d’une personne publique, dotée de prérogatives de puissance publique, a parfois
fait douter certains de la nature authentiquement contractuelle de ces
contrats, au point de les assimiler à de véritables règlements. S’agissant des
contrats entre personnes publiques, ces incertitudes apparaissent d’autant plus
grandes. Il conviendra donc de préciser les indices permettant de conclure à la
nature contractuelle d’une convention avant d’identifier les éléments nécessaires à
la qualification administrative de la convention. autrement dit le juge
administratif doit vérifier si le contrat conclue par l’administration a
pour objet la réalisation de l’intérêt
générale car tous contrats conclus par
l’administration pour la réalisation d’un but autre que l’intérêt générale
constitue au regard du juge administratif
un cas de détournement de pouvoir du faite de l’existence d’une dis
concordance ente le bute prévue par les détenteurs de pouvoir et pour la concrétisation duquel les pouvoirs
ont été confier à l’administration et le bute réalisé par celle-ci
Bibliographie :
v Le
droit des contrats administratifs. «Laurent Richer » 5eme Edition
(manuel)
v
Le droit administratif
général « René chapus » Edition Montchrestin
v
Le droit administratif général TOM 1
« René chapus » 14eme Edition
v
Www. Wikipédia. Org
إرسال تعليق