présentation générale du contrat administratif : théorie et pratique.

présentation générale du contrat administratif : théorie et pratique.

Chapitre 1 : le contrat administratif dans la théorie du contrat.

La notion de contrat suxite en permanance la reflexion de la doctrine, qui cherche à déterminer pourquoi le contrat est obligatoire et en quoi son effet obligatoire diffère de celui d’autres normes ou actes juridiques.la notion générale de contrat est et ne peut être que la même en droit public et en droit prive, si tel n’était pas le cas, on voit mal comment il serait possible d’identifier le contrat dans l’une ou l’autre branche de droit. Que la notion soit identique n’implique cependant  pas  que les régimes juridiques le soient : le contrat administratif est régi par des règles particulières dont les plus importantes sont caractérisées par l’inégalité des parties. Cette inégalité est telle qu’un auteur a pu s’interroger : les contrats administratifs font vraiment ils la loi des parties ? Ce qui revient  à se demander si les contrats administratifs sont vraiment des contrats, puisque la notion de contrat suppose la création des droits et des obligations.

Section 1 : définition du contrat.

On peut prendre comme point de départ, quitte à cerner par la suite la notion avec plus de précisions, une définition minimale du contrat comme l’accord conclu entre deux personnes au moins, d’où résultent des droits et des obligations. Aussi neutre soit elle, cette définition implique donc un certains nombres d’exclusions. La notion d’accord renvoie à celle de volonté, d’échange de consentements : le contrat résulte de la rencontre de plusieurs volontés, il repose sur « la volonté de se lier par des obligations réciproques ». Cette formulation laisse en suspens un certaines nombres d’interrogations : l’échange des consentements est-il le fondement du caractère obligatoire du contrat  ou seulement une condition de celui-ci ?les volontés ont-elle en vue des intérêts antagonistes ou un intérêt commun.

Paragraphe1 : accord entre les parties

Le sens commun conçoit difficilement qu’un accord puisse ne pas lier au moins deux personnes, et c’est bien ce qui se produit dans la majorité des cas, mais les juristes ont posé le problème du contrat avec soi-même en envisageant la possibilité pour un même sujet d’agir dans l’intérêt  de deux centre d’intérêt distincts. Lorsque les parties sont deux Etats, se pose aussi le problème de distinction entre le contrat et le traité.

A-  Le contrat avec soi-même :

On a pu expliquer par la théorie du contrat avec soi-même certaines pratiques survies dans l’administration. Ainsi le conseil d’Etat qui comme toutes autres juridictions, n’a pas la personnalité morale avait conclu une convention avec CNIJ, service de l’état et, surtout les administrations centrales concluent des contrats avec des services déconcentrés de l’Etat. Ainsi il a été décidé en1996 de mettre en  place « des contrats de services » liant les administrations centrales à certaines de leurs services déconcentrés .et des services déconcentrés contractent entre pour se coordonner. Incontestablement les services ainsi  mis en présence sont dotés d’autonomie les uns par rapport aux autres, chacun poursuit l’intérêt général à travers ses propres finalités, chacun est doté d’une organisation et de moyens spécifiques, mais ils restent des services de l’Etat et, quand ils concluent des contrats, ils expriment la volonté de l’Etat. compte tenu des impératifs qui sont à  l’origine du principe d’unité de la personnalité juridique de l’Etat, considéré comme le garant de la continuité et la cohérence, il est difficile de concevoir la rencontre des volontés de deux organes de l’Etat :la volonté étatique est une, le contrat entre deux organes de l’Etat est inconcevable. Force est cependant de s’interroger sur la pertinence du refus catégorique de la qualification de ces accords comme contrats au sens juridique du terme. Pour rendre compatible ce type d’accord avec la conception traditionnelle du contrat, défini comme un accord entre plusieurs sujets de droit, il a été envisagé de reconnaitre à des entités autonomes au sein de l’état une personnalité limitée, de caractère fonctionnel, mais cette solution présente l’inconvénient de remettre en cause l’unité de l’état a laquelle le droit français est très attaché. Toute possibilité de reconnaitre valeur juridique à ce type d’accord n’est cependant pas exclue. On peut, en effet, se demander si la conception du contrat comme un accord entre au moins deux sujets de droit n’est pas liée aux notions de capacité et de droit subjectif, alors qu’en droit public la notion dominante est celle de la compétence. Un texte législatif ou réglementaire pourrait, sans doute, attribuer compétence à un organisme non personnalisé, mais de simples circulaires ne sont certainement pas suffisantes ; or, jusqu’à présent ce type d’accord, qui n’a de contrat que le nom, a  été mis en place par les circulaires.

A-La production de l’effet de droit :

Dans ce cadre le droit international connait « les gentlemen’s agreement administratif » qui se caractérise  par l’absence d’intention de s’obliger juridiquement. Mais il est clair pour l’ensemble des intéressés qu’aucun engagement juridique n’en résulte. Ce type d’accord est loin d’être inconnu dans l’administration.il arrive, par exemple, que soient signés des protocoles d’accord prévoyant l’intervention de décisions unilatérales ou de contrats ultérieurs, protocoles signés avec les syndicats des  fonctionnaires pour mettre fin à une Greve, ou avec une entreprise pour résoudre ses  difficultés.de tels protocoles ne peuvent tenir lieu des actes qu’ils prévoient, ni même lier les autorités administratives compétentes, mais le plus souvent, les signataires connaissent ces limites et il est clair dans leur esprit que la signature ne correspond pas à un véritable engagement juridique. S’il y avait un tel engagement, il serait d’ailleurs illicite, ce qui ne ferait guère de différence, puisque, dans un cas comme dans l’autre, l’accord est insusceptible de sanction juridique. Mais ce n’est pas une sanction juridique que cherchent les signataires de ce type d’accord qui a une valeur morale et politique.il ne faudrait cependant pas déduire de ce qui précède que tout accord prévoyant l’intervention d’actes ultérieurs est insusceptible de constituer un contrat. Un tel accord peut avoir le caractère d’un contrat s’il apparait que les parties, et singulièrement la partie publique, ont eu l’intention de s’obliger. En principe un tel contrat est nul s’il comporte un engagement relatif au pouvoir de décision unilatérale ; il est susceptible d’être valable s’il prévoit la conclusion des contrats subséquents.il arrive néanmoins que la loi ou la jurisprudence valide même des contrats relatifs à l’intervention d’un acte unilatéral. Lorsque la volonté de s’obliger existe, l’accord est générateur d’effets de droit. Tout accord générateur d’effets de droit est-il un contrat ?une partie de la doctrine l’a contesté.

Léon Duguit reprenant des analyses de la doctrine allemande, considère que le contrat n’est qu’une catégorie particulière de convention. Toute convention n’est  pas un contrat parce « qu’il peut y avoir concours de volontés sans qu’il y ait contrat ,qu’il n’y a pas contrat lorsqu’il y’a pluralité de déclarations ayant le même objet  et déterminées par le même but, et non pas  pluralité de déclarations de volonté ayant des objectifs différents, qu’ils n’y a pas contrat non plus, bien qu’il y ait convention, quand celle-ci a pour objet de provoquer la formation d’une situation, qui n’est pas un rapport de créancier débiteur ».le but déterminant les volontés en présence joue donc un rôle fondamentale dans cette classification.si les volontés sont « concourantes »,l’acte qui résulte de ce concours n’est pas un contrat mais « acte collectif »ou  « une union ».lorsqu’existe un accord de volontés visant à produire des effets de droit, le problème se pose de savoir pourquoi cet accord est obligatoire .plusieurs conceptions s’opposent à ce sujet. Bien que les controverses doctrinales trouvent principalement leurs sièges dans la doctrine privatiste, il est indispensable de lés évoqué pour savoir si les problèmes se posent de la même manière  quand le contrat est de droit public.

A-  le fondement du caractère obligatoire :

La valeur obligatoire du contrat a longtemps été expliquée par l’idée de l’autonomie de la volonté, mais d’autres explications existent.de même que dans l’ordre international, l’Etat peut se lier parce qu’il est souverain et en dépit de sa souveraineté_ de même dans l’ordre interne, les sujets de droit peuvent se lier parce qu’ils ont une volonté, et, le contrat est obligatoire uniquement parce qu’il est un accord de volontés, chacun des parties s’étant obligée, cette conception a été critiquée par « Kelsen ».pour cet auteur, il faut distinguer dans l’acte conventionnel l’accord de volonté et la norme crée par la convention, la procédure et la norme. En tant que procédure ,la convention est uniquement un accord de volontés, mais cet accord tire son caractère normatif d’une norme supérieure(loi ou coutume),le contrat bénéficie seulement d’une « force obligatoire déléguée par la loi ».la capacité de contracter n’est ,en somme qu’une compétence attribuer par le droit objectif.la notion du fondement du caractère obligatoire du contrat trouve sa source dans deux ,l’une est classique et dans laquelle le contrat tire sa force des valeurs que des normes supérieures. Alors que l’autre conception est du droit administratif dans laquelle l’Etat ne peut y avoir de véritable contrat, et les recherches sur le fondement du contrat sont alors sans aucune utilité pour le droit public marqué par le sceau de la réglementation. Cette thèse parait critiquable parce qu’elle repose sur le postulat d’une séparation entre Etat et « société civile »qui parait bien théorique, car l’Etat et singulièrement l’administration sont dans la société civile. immergée dans celle-ci , l’administration est en négociations permanente avec les auteurs économiques et sociaux qui lorsqu’ils entrent en relations contractuelles avec les collectivités publiques, adoptent des comportements qui ne sont pas  fondamentalement différents de ceux que l’on rencontre dans les relations entre « particuliers ».la question fondamentale de la valeur obligatoire du contrat se pose aussi en droit public.et un contrat est de droit public à la fois parce qu’au moins une des deux parties est une personne  publique et parce que le régime juridique applicable relève du droit public, ce qui signifie qu’il est autonome par rapport au code civil et sous –tendu par l’intérêt général et que le juge administratif est compètent sur les litiges.

paragraphe2 : la formation de la théorie du contrat administratif :

L’ancien droit reconnaissait à certains contrats, qualifiée aujourd’hui des contrats administratifs une incontestable efficacité. C’était notamment le cas pour les marchés des travaux publics qui n’ont jamais cessés d’être régis par le droit public, ce qui explique que maintes règles applicables aux autres contrats administratifs trouvent leur origine dans la pratique contractuelle et la jurisprudence intervenues en cette matière, ainsi que d’autres contrats ont été considérés au XIX siècle comme des « actes d’administration »dont seule  la juridiction administrative pouvait connaitre et  les contrats administratifs  était moins importante qu’elle ne l’est aujourd’hui. Selon JEZE  le contrat administratif est comme tout contrat, fondé sur le respect de la parole donnée, mais il diffère  du contrat de droit privé, par certains règles : «  tous ces règles spéciales se résument en ceci : les effets du contrat administratif ne sont pas les mêmes que les effets du contrat de droit privé. Celui qui conclut le contrat administratif prend l’obligation non seulement de ne pas gêner le fonctionnement du service public »ce qui amène les contractants à se trouver sur un certain pied d’inégalité. Donc on a pu faire remarquer que la théorie de JEZE est plus adaptée à un contrat particulier, la concession des services publics qu’aux autres contrats administratifs dans lesquels le lien avec le service public est plus lâche « l’inégalité des parties peut aussi bien être rattachée à la notion d’intérêt général ou de puissance publique ». on pourrait en dire autant de toutes les règles du droit administratif, mais il n’en demeure pas moins que, comme on le verra, la notion de service public reste très présente  dans le droit des contrats administratifs même si elle ne peut fournir le principe et l’explication de l’ensemble du  régime de ce contrat.la synthèse de JEZE a été suivie d’une thèse importante consacrée en 1945par GEORGES P2QUIGNOT à la théorie générale du contrat administratif, constatant que JEZE lui-même n’était aller au-delà d’une étude de chacun des grands contrats administratifs.

Paragraphe3 : les éléments de spécificité du contrat administratif.

A-   Les caractéristiques du contrat administratif :

Sans anticiper sur la présentation des règles particulières aux contrats administratifs, il convient d’en  souligner  avec la doctrine les caractéristiques les plus saillantes, ces caractéristiques peuvent se ramener aux deux idées  d’indisponibilité et d’inégalité.

Ø indisponibilité : les personnes publiques ont des prérogatives qui n’ont pas le caractère de droit subjectif dont elles pourraient disposer. Il en résulte que certains objets échappent au contrat. Ainsi il n’est possible à la personne publique de s’engager sur l’exercice d’une compétence ou de renoncer de son pouvoir d’organiser un service.

Ø inégalité : à la foi comme titulaire de prérogatives de puissance publique et comme responsable de l’intérêt général, l’administration dispose d’une incontestable supériorité dans l’exécution du contrat ,elle peut notamment, infliger des sanctions  ou modifier unilatéralement certaines clauses .ces caractéristiques sont ,en quelque sorte ,interne au contrat administratif, elle concerne son exécution par les parties, mais elles existent aussi des caractéristiques qui peuvent être qualifiées d’externes  qui tient à la place du contrat par rapport à l’acte unilatéral. Pour réaliser certaines Operations, l’autorité administrative ne peut agir que par la voie de la décision unilatérale à caractère individuel ou règlementaire : pour d’autres, le choix existe entre le contrat et l’acte unilatéral ; pour d’autres, enfin, le contrat est la seule possibilité. Autre caractéristique externe porte sur l’effet relatif du contrat, en vertu duquel, le contrat ne crée des droits et des obligations que pour les parties, celui  ne l’empêche cependant pas d’exister pour les tiers à qui est, par exemple, opposable le droit réel issu d’un contrat. Le principe de l’effet relatif s’applique aussi au droit administratif. Toutefois, d’importantes exceptions sont apportées au principe soit en vertu  de la loi, soit en vertu de la théorie dite des clauses ou des effets règlementaires de certains contrats.

B- les sources  de droit de contrat administratif :

Les règles générales du contrat administratif ont été élaborées par le juge administratif, mais le rôle créateur de celui- ci tend à se réduire. En effet, des principes d’origines communautaire et constitutionnelle prennent une place de plus en plus importante et le droit écrit est très développé.

Le droit du contrat administratif trouve ses sources dans plusieurs principes :

1°- le principe de transparence : apparu dans le droit des marchés publics, le principe de transparence est doté d’une force d’expansion qui lui donne vocation à s’appliquer à un grand nombre de contrat, par l’arrêt Telaustria, la CJCE  a affirmé l’existence d’une «  obligation de transparence », découlant du « principe de la non-discrimination » consacré par le traité.

Le principe de base est celui de non-discrimination , en fonction de la nationalité particulièrement, la transparence n’est  qu’un moyen au service de la non-discrimination, elle permet de ménager la preuve de l’absence  de discrimination dans l’attribution du contrat .la cour considère que le meilleur moyen d’établir la non-discrimination est de mettre en place une procédure de transparence consistant «  à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marchés des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication ».

2°- la constitution :

C’est à l’occasion de reformes relatives au droit de « la commande publique », qui  recouvre principalement le droit des marchés publics, que le conseil constitutionnel a eu, à plusieurs reprises, l’occasion de définir  les contours, assez approximatifs, d’un droit constitutionnel des contrats administratifs. Le conseil constitutionnel a, notamment, fait application à plusieurs reprises du principe d’égalité. cette jurisprudence sera étudiée en même temps que les marchés publics, mais ,un certain nombre de normes constitutionnelles sont applicables à tout contrat administratif, par  exemple, le conseil d’état , dans une formation consultative a été d’avis en 1986 que la garde et la détention des personnes incarcérées ne peuvent être confiées à des personnes privées car elles figurent au nombre des taches qui sont liées à l’exercice par l’état  de sa fonction de souveraineté qui, en vertu de principes de valeur constitutionnelle, ne peuvent être confiées à d’autres  personnes, ce que le conseil constitutionnel a confirmé à deux reprises est également régie par  la constitution la répartition entre loi et règlement en matière de contrats administratifs.

3°-loi et règlement :

la matière des contrats administratifs échappe à  la dispositions de l’article34 de la constitution française  selon laquelle la loi détermine les principes fondamentaux des « obligations civiles et commerciales ».cette solution n’était pas  absolument évidente dès lors que le conseil constitutionnel a ,par exemple, considéré que la responsabilité administrative entre dans le droit des « obligations civiles »mais elle a reçu  le soutien aussi bien du conseil constitutionnel que du parlement ,notamment lors de débats sur la loi de transposition de la directive « secteurs exclus ».

Au surplus, par une motivation qui ne vise pas seulement les contrats administratifs, mais tous les contrats, le conseil constitutionnel a décidé que « ni l’article34 de la constitution, ni aucune règle de valeur constitutionnelle n’exige que les conditions de passation des marchés et contrat passés par l’Etat  soient définies par la loi ». il en résulte que les contrats administratifs  peuvent être régis par des textes réglementaires, sauf  si est mise en cause  la libre administration  des  collectivités locales .mais en matière de contrat  comme ailleurs, la jurisprudence administrative tient une place fondamentale, le juge administratif applique les textes lorsqu’il y en a ,mais il n’applique pas en principe le code civil .cependant à ce principe sont apportées plusieurs dérogations car, dans de nombreux cas le juge accepte de se référer au code civil mais il ne le considère pas pour autant ,comme ayant une valeur supplétive :application du code civil  résulte d’une réception volontaire motivée par une appréciation préalable de l’absence d’incompatibilité avec les exigences du  service public.

Section 2 : les contrats administratifs sont-ils vraiment des contrats ?

L’administration use et  abuse du « procédé contractuel » dans des domaines plus en plus nombreux, mais si le secteur des interventions économiques est  privilégié. Les actes plurilatéraux appelés contrats n’en sont pas toujours véritablement : «  quelques-uns, conventions de collaboration ou conventions avec des  organisations professionnelles sont des actes-règles, d’autres, comme les dérogations en matière d’échange extérieurs, ne sont que des actes- conditions », estime, par exemple, un autre partisan de la classification matérielle des actes juridiques. Dans ces hypothèses la question qui se pose est celle de savoir si l’acte en cause n’est pas en réalité un acte unilatéral ; mais certains juristes vont plus loin dans leurs interrogations : ils se demandent si, même dans le cas où il est exclu qu’on soit en présence d’un acte unilatéral, la qualification comme contrat est véritablement concevable. C’est à propos du pouvoir de modification unilatérale du contrat par l’autorité administrative qu’un auteur a posé la question : « les contrats administratifs tiennent-ils lieu  de loi à l’administration ? ». dans la conception de cet auteur ,si l’administration a le pouvoir de modification  unilatérale il faut  en déduire que les contrats administratifs  ne tiennent pas « lieu de loi » à l’une des parties , ce qui amène logiquement à douter du caractère obligatoire  de ce contrat ,l’Huilier concluait cependant à l’inexistence  du pouvoir de modification  unilatérale,ce dont il déduisait  que le principe fondamental du droit des contrats s’applique  bien aux contrats administratifs .mais ,dans la jurisprudence actuelle ,l’existence du pouvoir de modification  est expressément admise. La question reste donc posée. Elle l’avait déjà été avant JEAN L’HUILIER, par GEORGES PIQUIGNOT qui relevait que «  la théorie de la mutabilité suggère un doute envers le contrat administratif », ce doute se retrouve dans  la conclusion de la thèse du professeur PEQUIGNOT : «  si le contrat administratif est un acte volontaire… la volonté dont il est issue n’a pas  entièrement le caractère  de la volonté contractuelle ». L’auteur estime que le contrat administratif  donne naissance à une situation  intermédiaire  entre  la situation  purement  contractuelle  et la situation statutaire. Ces remises en cause prennent leurs sources  dans la conception  selon laquelle le contrat tire sa force  obligatoire du principe de l’autonomie de la volonté : les obligations sont fondées sur  la rencontre de deux volontés  pour leurs remettre en cause tout le mécanisme est faussé, mais on a vu que d’autres conceptions de la force obligatoire du contrat peuvent être  admise  qui font notamment  appel aux idées  de but et d’équilibre des intérêts en présence .il en résulte  que la remise en cause de l’autonomie de la volonté  n’équivaut  pas à une remise en cause de contrat.de toute façon ,même si l’équilibre des droits et obligations résultant du contrat administratif ne procède pas entièrement de la volonté des parties ,il ne demeure pas moins que cette volonté reste fondamentale quelle que soit l’importance des notions de services publics et d’intérêt général ; c’est à l’intention des parties que le juge se réfère le plus souvent pour déterminer le contenu des obligations et il est certain que dans la pratique les pratique les parties à un contrat administratif.