les critères du contrat administratif

les critères du contrat administratif.

Section1 : les critères jurisprudentiels.

Nombre des contrats conclus par l’administration sont de droit privé. Ce peut , par exemple, être le cas de la garantie d’un  emprunt  par une commun ;des contrats de transports des malades ; d’un contrat de  vente de véhicules ;d’un contrat de prêt des biens mobiliers…..,à la base des solutions jurisprudentielles se trouve une interrogations sur le régime applicable au contrat :est-il ou non concevable que le contrat ne soit pas soumis au droit public ?une telle démarche pragmatique apparait, par exemple dans les conclusions de M.LONG sous l’   arrêt de Bertin. l’Etat a confié à des particuliers ,en1944, l’hébergement des ressortissants russes en attente de rapatriement ;quelle était la nature du contrat ?le commissaire du gouvernement a considéré qu’il s’agissait d’un contrat administratif après avoir affirmé ,au départ de son raisonnement : « nous ne pouvons pas en tout cas laisser  l’administration confier à un particulier l’exécution d’une mission de service public, et se dépouiller en même temps, des droits et prérogatives que lui assure le régime de droit public.

Paragraphe 1 : le critère de la clause exorbitante.

La notion de clause exorbitante repose sur la distinction  entre la gestion de droit privé et gestion de droit public et ,par conséquence ,sur l’idée que les personnes publiques peuvent se comporter comme des personnes privées, mais comme personne publique, dans l’intérêt d’un service public proprement dit ,n’invoque pas le bénéfice de sa situation de personne publique et se  place volontairement dans le d’un particulier, soit en passant un de ses contrats de droit commun, d’un type nettement déterminé par le code civil ( location d’un immeuble pour y installer le bureau de l’administration),qui ne suppose lui-même l’application d’une règle spéciale au fonctionnement d’un service public, soit en effectuant une de ses opérations courantes qui suppose des rapports contractuels de droit commun, et pour laquelle l’administration est réputée agir comme un simple particulier.il n’existe pas un critère  général de la clause exorbitante et les solutions jurisprudentielles sont parfois imprévisibles la fois parce que l’appréciation du caractère exorbitant est empreinte d’une certains subjectivité et parce que le droit privé lui-même évolue et peut faire  couramment place aujourd’hui à des techniques exceptionnelles ,et cette évolution peut s’expliquer par une prise de conscience de la fréquence de la référence à des documents- types en droit privé.

A°-identification de la clause exorbitante :

En fonction des circonstances du procès le soin d’identifier la clause exorbitante peut revenir au juge administratif, au juge judiciaire ou au tribunal des conflits. De ce fait certaines divergences peuvent apparaitre, il semble que ce soit  par exemple, le cas de la résiliation unilatérale.un arrêt de la cours de cassation  énonce  que « la clause d’un contrat  conférant à une  personne publique  le droit de résilier de plein droit ,même sans mise en demeure préalablement cas de manquement de son cocontractant  à l’une de ses obligations n’est exorbitante de droit commun »,alors que dans nombre de cas ,la clause de résiliation unilatérale est considéré comme exorbitante du droit commun. Il convient donc de distinguer  entre plusieurs sortes  de clauses de  résiliation unilatérale.On a proposé d’expliquer  la jurisprudence par le caractère  conditionné ou discrétionnaire  du pouvoir de résiliation, ce qui parait logique étant donné que lorsque le droit privé admet la résiliation unilatérale, ce pouvoir est toujours conditionné .mais, cette logique a ses limites  car le pouvoir de résiliation unilatérale est en réalité toujours conditionné.

B°-la clause exorbitante et le régime de droit public :

Pourquoi la présence d’une clause exorbitante confère au contrat un caractère administratif ?à en croire les arrêts, c’est  parce que la présence d’une telle clause traduit l’intention des parties .il peut paraitre étonnant que de l’intention des parties dépende la  qualification du contrat  dès lors que la qualification détermine le juge compétent et que la répartition des compétences entre les deux ordres de juridictions est question  d’ordre public. Et de fait, de présence de clause exorbitantes, une clause attributive de compétence au juge judiciaire est sans effet «  la compétence est d’ordre public, ne dépendant pas des parties mais de la loi »et un contrat peut fort bien être qualifié de contrat administratif alors même qu’il prévoit qu’il  est  soumis à un régime de droit privé. Tout au plus, « si les parties ne peuvent déroger aux règles de compétence d’ordre public par le jeu d’une clause attributive  de juridiction, les juges de fond peuvent prendre en considération une telle clause pour rechercher si l’intention des parties a été de conclure  un contrat de droit public ou de droit privé ».

Quel est alors le rôle de l’intention ?

Compte tenu de l’impossibilité pour les parties de disposer de la compétence juridictionnelle, leurs intentions ne peut être prise en considération que d’une manière indirecte :les parties ont bien la liberté de déterminer  dans lesquelles la prestation sera fournie, mais ces conditions une foi définies,le juge détermine si elle sont compatibles  ou non avec un régime de droit privé.il ne revient pas aux parties de  faire porter directement leur volonté sur le choix de droit public  ou de droit privé ,puisqu’il s’agit d’un régime objectif qui ne peut être accepté ou répudié à volonté surtout avec la présence de la personne publique au contrat. Le caractère inusuel de la clause a un sens qu’il ne faut pas minimiser ;il témoigne que, si ce n’était pas une personne publique qui avait contracté, la clause n’aurait pas été ecrite.de plus ,la clause exorbitante n’est que la reprise des règles générales applicables aux contrats administratifs(le pouvoir de résiliation et le pouvoir de contrôle) ;elle manifeste l’appartenance du contrat au droit public, ainsi la clause exorbitante manifeste la présence d’une personne publique ;à travers ce critère  se marque l’importance des considérations organiques dans le droit administratif.

Paragraphe 2 : le critère du service public :

Des contrats pour les besoins du services publics et des contrats faisant participer à la gestion du service public  ont toujours été conclus par des personnes publiques sans que cela  laisse un effet  sur leurs nature juridique .mais des problèmes ont apparus lors du développement de la notion juridique de service publics et de son rôle .la question s’est alors posée de savoir si le contrat conclue pour l’exécution d’un  service public  ne doit pas relever du droit administratif sans qu’il y ait à se préoccuper de l’éventuelle ressemblance avec un contrat de droit commun. Une telle conception fut un temps  retenue ,elle a l’avantage de simplicité ,mais elle présente l’inconvénient  de faire relever  de deux droits et de deux juges différents des contrats  dont les clauses sont comparables et elle n’est pas conforme aux tendances  générales du droit administratif  qui ne fait qu’une place non exclusive et limitée au service public, et il en va de même pour la définition du contrat administratif qui ne consacre au service public qu’un statut limité. Tout contrat ayant un lien avec le service public n’est pas un contrat administratif, mais un contrat est administratif même s’il ne contient pas la clause exorbitante de droit commun, dès qu’il a avec le service public un lien suffisamment fort. le problème est de déterminer  à partir de quand le lien est fort, il est admis que le contrat est administratif lorsqu’il constitue l’exécution même du service ,lorsqu’il fait participer à cette exécution ,lorsqu’il confie l’exécution même du service  et lorsqu’il  organise un service.

A°-le lien du contrat administratif avec le service public :

Jusqu'à l’arrêt Bertin rendu par le conseil d’Etat ,le critère de service public n’était utilisé qu’avec  discrétion   par  une  jurisprudence selon laquelle un contrat été parfois qualifié d’administratif  parce qu’il constituait une modalité d’exécution de service public, cette formule a été reprise par l’arrêt min. de  l’agriculture c/Grimouard qui est administratif le contrat conclu entre l’Etat et des propriétaires privés en vue de reboisement d’une parcelle qui constitue une exécution  même d’un service de reboisement ,puis il a été illustrer par une décision célèbre  du tribunal des conflits qui a considéré que  les contrats par lesquels le fonds d’orientation et de régularisation des marchés agricoles (FORMA) avaient  pour objet l’exécution même du service public.de même ,ont été considérés comme constituant l’exécution du service public  le contrat par lequel  est accordée une aide à la réinstallation des rapatriés en France (CE SECT .18 JUIN 1976).cependant ,des contrats qui ne délèguent pas l’exécution du service public  ou n’en constituent pas une  modalité  d’exécution  peuvent être administratifs  si le cocontractant coopère  de façon suffisamment étroite avec l’administration ,tel le cas par exemple des agents contractuels qui se trouvent dans une situation de droit public  si ses fonctions le faisaient participer directement au service public ce critère de la participation n’est toutefois pas réservé aux agents publics _ pour  lesquels on verra qu’il a été abandonné ;il est également utilisé dans d’autres domaines ,tel la convention par laquelle une agence financière  de bassin accorde une aide financière à une entreprise  pour l’acquisition d’équipements  dépolluants fait participer l’entreprise à l’exécution même du service public .

La question se pose  de savoir si le critère du service public ne prendrait pas une autre forme à savoir  l’association au service public  ,où la doctrine a fait un rapprochement avec  les contrats d’association  qui peuvent être conclus entre l’Etat et les établissements d’enseignement   privé ,ainsi qu’avec les accords  d’association  qui peuvent lier un établissement de santé privé  et un autre de droit public. Ces contrats  sont administratifs, mais il ne semble pas que ce soit parce qu’ils réalisent une association au service public, puisque la personne privé titulaire du contrat d’association est associée au personne publique sans l’être pour autant au service géré par celle-ci  car la personne privé géré pour sa propre compte, en bénéficiant des avantages procurés par l’administration. Le critère du contrat administratif relève donc de la soumission à un régime exorbitant de droit commun défini par les textes.

B°-la mise en œuvre du critère de service public :

Pour appliquer le critère du service public, le juge doit d’abord se vérifier l’existence d’un service public ; ensuite, s’assurer que le contrat confie l’exécution du service public, y fait participer ou constitue une modalité d’exécution ; c’est sous ces deux formes que le critère pose des problèmes.

Sous ses formes de « contrat confiant l’exécution de service public »en  faisant participer à cette exécution, le critère de service public peut poser le problème de l’existence du service public, en effet et dès le moment où l’activité est confier à une personne privé qu’un peut exister. C’est ainsi que ne fait pas participer à l’exécution de service public  le contrat relatif au droit privé, mais  il est possible que l’activité du cocontractant soit transformée en service public par l’effet même du contrat qui en confie l’exécution de service public :ainsi a-t-il été admis que le contrat de location d’un local qui impose à l’occupant des obligations d’intérêt  général confie l’exécution d’un service public, un service public qui est créé par le contrat lui-même ;mais encore faut –il que les obligations soient suffisamment caractérisées.

Le service public objet du contrat peut aussi bien être administratif qu’industriel et commercial : le seul fait de confier un service public suffit, alors que si le contrat constitue l’exécution d’un service  industriel  ou commercial il est normalement considéré comme en droit privé, par ailleurs, la qualification comme contrat administratif peut être retenue même dans le cas où le contrat n’opère pas une délégation globale, mais confie l’exécution d’une partie d’un service public .

Sous  sa forme de « modalité d’exécution d’un service public »,le critère est susceptible d’attraire  dans le champs d’application du contrat administratif un grand nombre très important de contrats ,en effet , il est possible de distinguer entre 2 grands catégories de contrats : ceux qui sont conclus pour procurer les moyens au service public(achat de matériel),et ceux par lesquels  le service réalise sa mission lorsque celle-ci comporte la conclusion de contrats(contrat d’intervention économique).tous les contrats de la deuxième catégorie  sont susceptible d’être qualifiés de contrats administratifs par l’application du «  critère du modalité d’exécution de service public ». la caractère attractif  du critère de service public envisagé sous cette forme reste au moins dans l’état de potentialité, plusieurs raisons expliquent ce cantonnement :en premier lieu, l’existence même du critère de service public se trouve parfois  ignorée, tel est le cas   par exemple dans l’affaire société la prospérité fermière ,le commissaire du gouvernement Braibant relève que «  la mission du service public est assurée par l’administration seule, qui l’exerce en prenant des mesures réglementaires ou en passant des contrats ».pourtant ,le commissaire du gouvernement considère que le contrat  ne peut être administratif par l’application seule du critère de service public parce qu’elle ne confie pas l’exécution de service public ;c’est donc par l’application du clause exorbitante de droit commun  que la lettre d’agrément  a été qualifiée de contrat administratif.

Section 2 : les limites des critères jurisprudentiels : la qualification à priori :

Les critères tirés de la clause exorbitante et du lien avec le service public  ne s’appliquent pas dans certains cas  où la qualification du contrat soit  comme du droit public, soit comme contrat de droit privé  résulte non du contenu ou de l’objet mais du son  contexte ou d’un texte.  Alors, la nature du contrat est connue à l’avance et n’est pas affectée par l’absence ou la présence de la clause exorbitante, ni par le lien avec le service public.

Paragraphe 1 : la qualification par la loi :

Dès lors de la répartition des compétences  entre les deux ordres de juridiction, seules une loi, à l’exclusion  d’un règlement, peut définir la nature du contrat .une certains place peut être laissée au décret d’application. Ainsi, l’ordonnance du 21 aout 1967 sur la sécurité sociale ayant prévue que les agents des caisses nationales  sont soit des fonctionnaires ,soit des agents de droit public ,soit des agents de droit privé ,un décret a pu décider que telle catégorie  de personnel est placé sous le régime de droit privé .

Comme c’est souvent le cas ,l’intervention du législateur n’apporte pas nécessairement une simplification par rapport à la qualification purement juridictionnelle parce que la loi fait appel  à des notions que revient au juge de les interpréter, le législateur peut utiliser deux méthodes :soit  il attribue compétence au juge administratif ou au juge judiciaire  sur les litiges suscités sur un type de contrat, soit il attribue directement  le caractère de contrat administratif à une catégorie de contrats où le résultat est le même dans les deux cas.de plus, l’article 25 de la loi du 2 juillet relative au service public de la poste de télécommunications dispose que «  les relations de la poste et de France Telecom  avec leurs usagers ,leurs fournisseurs et les tiers sont régie par le droit commun. Les litiges auxquels elles donnent lieu sont portés devant les juridictions judiciaire ».cette attribution de compétence  ne conserve toute sa portée que pour la poste , puisque France Telecom  est une personne privé depuis 1996 ;elle ne supprime pas le caractère administratif de certains contrats  de la poste ,notamment les marchés de travaux publics .de plus ,on a d’autres limites  imposées en matière de marches publics  qui se rapportent à la question suivante :un contrat soumis au code des marchés publics peut –il être de droit privé ? Une partie de la doctrine, avait considéré que les marchés publics  étaient des contrats administratifs, mais selon la majorité des auteurs  il n’existe pas d’incompatibilité entre le code des marchés publics et le  droit privé ; en ce sens la cours de cassation  avait jugé que la soumission au code  des marchés publics n’en faisait pas un contrat administratif et cette solution avait été confirmée par le tribunal des conflits.