la conclusion des contrats administratifs

la conclusion des contrats administratifs

Le contrat administratif est formé ,comme tout contrat ,par l’échange des consentements, et les personnes publiques bénéficient de la « liberté contractuelle » aussi bien que les personnes privées .la conseil constitutionnel a d’abord affirmé que cette liberté contractuelle n’a pas en elle-même une valeur constitutionnelle, mais que sa méconnaissance  peut être invoquée  si elle conduit à porter atteinte à des droits et libertés constitutionnellement garantis.

Section 1 : l’expression du consentement.

Un contrat administratif comme tout contrat, suppose  l’existence  et  la  rencontre de plusieurs consentements. Mais, pour que l’accord existe, il est  également  nécessaire que  les consentements soient exempts de vice, qu’il  s’agisse du consentement de la collectivité publique ou de celui de la personne privée.

Paragraphe 1 : le consentement de la collectivité publique.

La théorie des vices du consentement, telle qu’elle est conçue en droit civil, tient en droit  administratif une place secondaire ; en revanche comme en matière d’acte administratif  unilatérales les questions de compétence  des  autorités administratives ont une importance fondamentale.

Pour les personnes privées, la liberté contractuelle se manifeste par la capacité générale de contracter aussi bien que par la possibilité de conclure tout contrat même non prévu par la loi. Toutefois lorsqu’il s’agit de personnes morales, la capacité de contracter est limitée par l’objet de l’organisme et celui- ci n’est engagé que si le signataire est apte à représenter la personne morale. Pour les personnes morales de droit  public, la situation est à la fois comparable et différente.

Elle est comparable parce que, comme en droit privé, le contrat doit entrer dans l’objet de l’organisme et être signé par une personne habilitée à cet effet.

Elle est différente ,parce que la limitation de l’objet  et l’habilitation procèdent         en droit public de la notion de compétence ,qui constitue une fonction d’intérêt général et non un  droit subjectif.il en résulte que les règles de compétence sont extérieures  du contrat  et que leur violation entraine toujours  la violation de contrat .en droit privé , le contrat ne peut être valablement conclu que par la personne  physique  ayant la qualité pour engager une personne morale ;mais le principe est largement tempéré par la théorie de mandat  apparent et de l’inopposabilité. En droit public il en va différemment puisque  le formalisme du droit administratif, et tout spécialement le caractère absolu des règles de compétence  des autorités administratives, font obstacles à ce que la jurisprudence puisse retenir des nuances de cette nature.

A°-la compétence de la personne publique :

Toute personne publique, même territoriale, a une compétence  plus au moins largement déterminée par des textes institutifs.la spécialité des établissements publics est circonscrite à la gestion de services déterminés .la compétence des collectivités territoriales est définie :elles interviennent dans l’intérêt de la population résidant sur un territoire et elles ne peuvent empiéter ni sur les attributions des autres collectivités publiques, ni sur le domaine réservé à l’initiative privée.

L’application de cette règle de compétence en matière de contrat ne pose généralement pas de problème car il est plutôt rare qu’une collectivité publique prétende se substituer à une autre dans la passation d’un contrat .cependant, des difficultés peuvent se présenter dans certains cas particuliers qui concerne la repartions des compétences soit :

1-    entre l’Etat et les collectivités  locales : au nombre des fonctions de l’Etat figure les relations internationales. Faut- il en déduire que les collectivités locales  et  les établissements publics sont insusceptible d’avoir des relations notamment contractuelles avec des collectivités locales étrangères ?la doctrine apporte à cette question des réponses varies ,il pourrait être admis que l’Etat a un monopole en ce domaine ,mais il est aussi parfois soutenu que la libre administration des collectivités locales implique la possibilité d’action  extérieure des collectivités locales .alors que la possibilité  de contracter avec un Etat étranger n’est pas admis par la loi , donc inconstitutionnelle, une telle prise de position repose sur l’idée que la compétence pour conclure ce type de contrat découle de l’autorisation donnée par l’Etat et du principe de libre administration des collectivités locales .   

2-     entre les collectivités locales et les établissements publics : certaines activités locales sont gérés par des établissements publics rattachés aux collectivités locales ou les groupant. En pareil cas, la collectivité locale perd sa compétence .il s’ensuit qu’un contrat conclu par une collectivité locale pour l’exécution d’un service public transféré à un tel établissement public serait illégal.

B°-la compétence de l’autorité  administrative :

L’autorité compétente l’est non seulement pour conclure le  contrat initial, mais encore pour le modifier par voie d’avenant, pour prendre les actes d’exécution, pour mettre fin au contrat.

La compétence de contracter est attribuée par des textes législatifs ou règlementaires .tantôt, elle est détenue par une seule autorité, tantôt, elle est partagée :

1-    La compétence d’une seule autorité : lorsque le contrat est conclu par l’Etat, la compétence pour le signer  n’est pas partagée sauf exception. mais les autorités peuvent engager l’Etat sont multiples : soit le ministre, soit une autorité deconcentrée.la délégation de pouvoir ou de signature est possible, comme au tout domaine et aux mêmes conditions, en pratique, ces délégations sont généralement données en la matière aux fonctionnaires des administrations centrales et des services extérieurs. mais, le contrat signé par un fonctionnaire, dont la délégation est irrégulière, est entaché d’une nullité d’ordre public.

2-    la compétence partagée : on parlera de compétence partagée  lorsque le consentement de la collectivité publique  s’exprime par des manifestations de volonté émanant de plusieurs organes. Cette situation est à distinguer des cas où l’organe compétent doit procéder  à des consultations préalables, car  le contrat est signer par l’exécutif mais celui-ci  doit avoir été autorisé par l’assemblée délibérante ,dont la décision est créatrice de droits ,en conséquence ,un contrat signé par  l’exécutif local sans délibération de l’assemblée délibérante est entaché d’incompétence et il en va de même si  l’assemblée délibérante approuvé un projet de contrat  auquel le contrat signé n’est pas conforme ou si elle n’a pas fixé les caractéristiques du contrat .

C°- la manifestation de la volonté :

La volonté se manifeste le plus souvent par une déclaration écrite, mais il arrive que la volonté de la personne publique ne suffise  pas à elle-même. en pratique les contrats de l’administration sont toujours écrits, et les textes imposent par fois la rédaction d’un écrit, mais il peut arriver que le contrat ne soit pas écrit ,cela peut être la conséquence de ce que le contrat peut être verbal, ou de ce que la volonté de l’administration peut s’exprimer de manière tacite au moment de la conclusion du contrat .la volonté tacite est aussi susceptible de produire des effets  après la conclusion du contrat .

Toutefois, les manifestations informelles de volonté ne sont pas toujours efficaces ; sauf  lorsque le consentement de plusieurs autorités est requis ou bien lorsqu’un texte impose la forme écrite, de plus le contrat administratif peut comporter un faible nombre de clauses, mais il peut être constitué d’une masse importante de documents. Ainsi une  fois manifesté le consentement des contractants, une formalité supplémentaire  s’impose parfois sous la forme d’une approbation du contrat signé, cette formalité est disparu pour les contrats des collectivités locales mais elle subsiste pour certains contrats des établissements publics .elle doit être prévue par un texte législatif ou réglementaire, et ne peut l’être par le contrat lui-même.

Paragraphe 2 : l’aptitude de la personne privée.

Pour être apte à contracter avec l’administration, la personne privée doit répondre aux conditions de capacité du droit privé, et s’il y a représentation d’une personne privée par une autre dans ce cas la validité du contrat administratif est subordonnée à celle du mandat.

En cas de contentieux et de difficulté sérieuse sur ce point, le juge administratif doit renvoyer au juge judiciaire. Mais, en dehors de ces conditions générales, existent des règles particulières  qui conditionnent la possibilité  de se lier  à une administration.

Paragraphe 3 : la protection du consentement.

Seule la volonté authentique donne naissance à des obligations ; si la volonté de

L’une des parties est viciée, le contrat est nul. Ainsi formulée, la théorie des vices du consentement  est  valable aussi bien en droit public qu’en droit privé, mais en droit public elle ne connait que peu d’applications.

Cependant, peuvent également être considérées comme assurant une protection de l’intégrité du consentement, certaines règles visant à assurer l’impartialité dans la passation des contrats : l’impartialité garantit que le signataire  du contrat exprime bien la volonté de la personne publique et non le sienne propre.

A-   Les vices de consentement :

La jurisprudence administrative a transposé la théorie des vices de consentement du droit privé ; mais le droit public se particularise par le caractère très marginal de cette théorie : les décisions  de justice sont peu nombreuses et les déclarations  de nullité sont de ce chef rarissimes, ce qui peut s’expliquer  par le plus grand développement  de l’encadrement procédural de la passation du contrat en droit public.

Les vices susceptible d’entacher aussi bien le consentement  du cocontractant public que celui du cocontractant privé sont le dol, la violence  et l’erreur ,sans que la lésion soit admise par la jurisprudence administrative ,un contrat administratif est nul s’il été conclu sous l’empire du dol de l’une des parties .le juge administratif a admis par un arrêt ancien que le dol qui n’a qu’un caractère incident ,c’est-à-dire qui a conduit  à accepter les conditions les plus onéreuses, n’ouvre droit qu’un dommages- intérêts et cette notion de dol incident a été reprise par dans un jugement par le tribunat des conflits  de paris  pour condamner des entreprises à réparer le préjudice causé au maitre d’ouvrage  par une entente de réparation des marchés .la violence est également une cause de nullité qu’elle émane d’une partie ou d’un tiers, mais le vice le plus souvent invoqué est l’erreur sur la substance de contrat ou, plus rarement , sur la personne du cocontractant . Pour être un cause de nullité, l’erreur doit être déterminante et excusable .il reste exceptionnel que le juge administratif admette l’existence  d’une erreur  de nature  vicier le consentement. De même l’erreur de droit est considérée comme inexcusable, sauf circonstances particulières (EX : auteur d’une offre de concours se croyant à tort propriétaire d’un ouvrage, sur les affirmations de l’administration). Selon un auteur ,le juge administratif, quand il fait application de la notion des vices de consentement ,rendait « hommage au consensualisme » ,en appliquant en apparence la théorie des vices de consentement ;mais puisqu’il ne recherchait  vraiment la protection de la volonté ,il privilégiait la stabilité des conventions en procédant  à une analyse de la volonté  moins approfondie que celle du juge judiciaire .donc, la jurisprudence administrative marginalise la théorie des vices de consentement et privilège la stabilité du contrat en l’objectivant ,ce qui selon le professeur  weber, tend à faire prévaloir  la sécurité  juridique  ,et en fin de compte ,l’intérêt de service public.

B -la garantie de l’impartialité :

La notion de l’impartialité est mentionnée à l’article 1^er de la loi du 3 janvier 1991 crée afin d’enquêter sur « les conditions de régularité et d’impartialité »  dans lesquelles sont passés les marchés et les conventions de délégation de service public.

Mais l’obligation d’impartialité  ne concerne pas seulement la passation de ces deux types de conventions. Dans tous les cas l’autorité signataire doit choisir le cocontractant uniquement en fonction des considérations d’intérêt General, sans faire intervenir son intérêt personnel. Ce principe élémentaire est à la base de dispositions du code pénal où elle est punit de délit de prise illégale d’intérêts, une personne dépositaire de l’autorité publique  ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif  public de prendre ,recevoir ou conserver ,directement ou indirectement ,un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont  elle a, au moment  de l’acte ,en tout ou partie la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la  liquidation ou le paiement, le principe de l’impartialité est  garantie de plus par les dispositions du code des collectivités locales et le code électoral.

Section 2 : la détermination et des stipulations du contrat administratif.

Le contrat administratif est souvent un contrat d’adhésion ,dont le contenu est peu dicté par l’administration ,il n’en demeure pas moins que ,quel que soit le mode de leur élaboration, les clauses du contrat ne tirent leur force obligatoire que du consentement des parties .mais le contrat se trouve dans la hiérarchie des normes à un niveau « infra-législatif » et « infra-décrétale ».ses stipulations doivent donc  respecter les normes à caractères général qui définissent les règles de procédure et de fond . Mais, de quel degré de liberté les parties disposent-elles dans la détermination des clauses de leurs contrats ?

Le droit administratif n’encadre pas la liberté contractuelle seulement par des procédures de passation, il comporte aussi des règles de fond qui imposent ou interdisent l’insertion de certaines stipulations.

Paragraphe 1 : les stipulations obligatoires.

Pour que le contrat accède à l’existence juridique, il doit comporter un minimum d’éléments permettant d’identifier l’accord des volontés ; en résulte l’obligation d’insérer  certaines stipulations essentielles à l’existence de contrat .mais au-delà de ce minimum contractuel, les textes peuvent imposer de manière plus précise des stipulations déterminées.

A-  Les stipulations essentielles à l’existence de contrat :  un contrat doit avoir un objet identifié et licite ,ainsi qu’une durée .quand il est conclu à titre onéreux, il doit indiquer les éléments nécessaires  à sa détermination, qui applique le principe selon lequel un contrat administratif ne saurait être régulièrement  conclu que pour autant que l’accord des parties porte sur prix déterminé selon la nature de l’objet de contrat.

B-   Les stipulations imposées par le texte : généralement, dans le but de protéger la collectivité publique, des lois récentes ont rendu obligatoire l’insertion de clauses dans certains contrats. Le contenu de ces clauses n’est cependant pas fixé avec précision  puisque l’obligation porte seulement sur l’insertion de clauses relatives à un objet déterminé. à  peine de nullité, les contrats doivent prévoir : un objet, les obligations des parties, les modalités de rémunération, la durée …….etc.  l’un  des objets  de ces textes  est de déterminer les conditions générales de la passation de contrat tout protégeant les intérêts d’un service public, ceci peut être réalisé  par plusieurs techniques qui consistent soit à définir les conditions générales de passation de contrat ou bien, soit imposer le recours à un type de contrat déterminé.                       

Paragraphe 2 : les stipulations prohibées.

L’insertion de certains clauses dans le contrat administratif est interdite par des règles écrites ou non écrites qui ont un caractère d’ordre public .mais l’interdiction peut porter sur le contrat dans son ensemble, ce à quoi s’ajoute le fait qu’un contrat parfaitement légal en apparence est susceptible d’être mis à néant à raison l’absence de cause ou de la présence d’une cause illicite .

A-  prohibition d’une clause déterminée :

Il ne saurait être question de donner une liste exhaustive des clauses prohibées par un  principe non écrit ou par un texte de valeur législative.  On se bornera à quelque exemple. 

En application de principes non écrits sont illégales les stipulations par lesquels l’administration contractait en matière de police  ou renoncerait à l’exercice de sa compétence, en revanche, n’est pas assimilée à une renonciation à l’exercice de la compétence de contracter  la promesse de contrat : la validité d’une promesse de contrat est admise en droit administratif. Cela s’explique par le faite que la promesse émanant de l’autorité compétente pour contracter constitue un mode d’exercice de cette compétence et non une renonciation à celle-ci. Les  textes prohibant une stipulation déterminée ont parfois une portée générale qui s’applique aux contrats administratifs  qui prohibe par exemple les indexations sur le salaire minimum, malgré que les prix et les salaires n’aient aucunes relations directes avec l’objet de la convention. De plus, la prohibition des clauses abusives  est également valable pour les contrats administratifs  qui précise que d’ailleurs que l’interdiction des clauses abusives s’applique aux activités professionnelles à caractère public (exemple : le contrat de concession).comme on le voit, les textes prohibitifs visent fréquemment à protéger les intérêts financiers  des collectivités publiques_ et donc des contribuables.

B-  Prohibition d’un contrat : 

 Parfois, la loi ne permet de conclure un contrat déterminé qu’avec certaines personnes ; il en résulte que ce type de contrat est interdit si le cocontractant n’est pas l’une de ces personnes. Un exemple peut être cité : l’article L.300-4 du code de l’urbanisme ne permettait la conclusion  «  des conventions publiques d’aménagement » qu’avec une société d’économie mixte ou un établissement public  à l’exclusion des aménageurs privés.

C- Cause absente ou illicite :

  En droit civil, «  l’obligation sans cause ou sur une fausse cause, ou sur  une cause illicite, ne peut avoir aucun effet ». La notion de la cause est entendue de deux manières la fois contrepartie objective et motif subjectif.

    En droit administratif, la jurisprudence retient une conception similaire, mais elle est excrément peu développé.  Le contrat ou l’une des clauses de celui-ci  sont nuls par l’absence de cause quand la contrepartie espérée par l’un des cocontractants n’existe pas au moment de la conclusion ou quand le contrat n’a pas d’utilité contrairement à la croyance des parties. Dans la jurisprudence, peu abondante, on trouve surtout des décisions de rejet des actions en nullité soit parce que la cause existe, soit  parce que, même si elle a disparu ultérieurement, elle existe au moment de la signature. la disparition ultérieure de la cause peut cependant fonder une action de résiliation ,la notion de cause illicite fait appel à des considérations d’ordre moral  ,de la même manière que celle du détournement de pouvoir dans le recours pour l’excès de pouvoir .si l’administration décide  de conclure  un contrat dans un but illicite ,la décision de conclure est entachée à un détournement du pouvoir  et  la nullité de contrat peut en résulter par voie de conséquence, sans  qu’il soit besoin de s’interroger sur l’attitude du cocontractant  et notamment sur sa connaissance du motif illicite .

Quand la question posée est celle de la validité du contrat _ et non de l’acte détachable_ la jurisprudence n’utilise pas la notion de détournement du pouvoir, elle se réfère à celle du cause illicite, dont les applications sont exceptionnelles.