le contrat administratif dans l’action de l’administration

le contrat administratif dans l’action de l’administration

  Sauf dans quelques secteurs, le contrat est partout présent dans  les relations civiles .il n’en va pas différemment  dans des relations où intervient l’administration .le contrat est l’un des techniques  qui sont utilisées pour accroitre l’efficacité de l’administration grâce à la collaboration des intéressés,

Certains y voient un moyen pour le pouvoir de mieux  étendre son emprise, d’autres admettent  que la place  ainsi faite  au consentement des intéressés introduit plus d’égalité  et permet  des «  partenariats » rapprochant le pouvoir du citoyen. Le contrat est porté  depuis  quelques décennies par un courant « le contractualisme » qui s’inscrit dans une tendance générale  à une action administrative  non autoritaire  ou moins autoritaire.

Section 1 : le contractualisme

Certains auteurs parlent de «  l’idéologie du contrat », d’autres de « pan-contractualisme » ou « d’illusion contractualise ». on pourrait aussi penser à une mythologie de contrat .le terme de contractualisme  sera retenu à raison de sa neutralité :sans renvoyer aux notions complexes d’idéologie ou de  mythologie ,il désigne un phénomène politico-juridique  qui consiste ,d’une part ,à voir des contrats dans de nombreuses relations  en  apparence étrangères  à l’idée d’accord de volonté, d’autres part à introduire effectivement  le contrat  dans des domaines où il n’avait pas pénétré anterieurement.il faut assigner à ce contractualisme des  fondements politiques.

Paragraphe 1 : les fondements politiques du contractualisme.

Le contractualisme contemporain procède en partie d’une influence  proudhonienne diffuse et il  est certainement lié aux mutations qu’a subies le concept  de  légitimité.

A°-un « proudhonisme » diffus :

Pour réaliser  la justice et  l’égalité , Proudhon envisage  une organisation sociale à base d’association où la liberté de chaque membre est respectée .ce système repose sur le contrat .à la différence du « contrat social »  de rousseau ,le contrat du système envisagé par Proudhon c’est un pacte positif , effectif et réellement  proposé ,discuté , voté ,adopté .il est appliqué à  l’organisation politique  de type fédéraliste  où les cocontractants sont les chefs de la famille, les communes ,les provinces , l’Etat. Les communes gèrent librement leurs services, les services dépendant  de l’Etat sont dotés d’une importante autonomie .la coordination entre les différents groupes géographiques est réalisée grâce  à des contrats synallagmatiques  qui permettent à la fois de concilier autorité et liberté et de réaliser l’idée de justice : « le contrat résout tous les problèmes .le producteur traite avec le consommateur…… », Proudhon n’a pas seulement exercé  une influence sur les courants socialistes et dans l’histoire des idées, en effet, il est identifié  parmi les origines du contractualisme moderne.

B°-une nouvelle conception de la légitimité du pouvoir :

Le contrat est, par ailleurs, particulièrement adapté aux exigences contemporaines de l’exercice de pouvoir : l’autorité n’est pas accepté pour lui-même, l’obéissance au droit est un choix raisonné qui repose sur la libre discussion. Ainsi le premier ministre  nouvellement nommé adressait aux membres de son gouvernement la recommandation suivante : « nous devrons préférer ,toutes les fois que c’est possible, aux arguments d’autorité ,des négociations réelles ,loyales, méthodiques  et, s’il y a lieu ,formalisées dans des conventions ».le droit communautaire va aussi parfois dans le même sens ,ainsi en matière d’environnement ,la commission des communauté européenne incite les états membres à développer «  les accords libres et les autres formes d’autoréglementation »et plusieurs directives ont prévues la conclusion  d’accords entre les pouvoirs publics et les secteurs professionnels ou entreprises intéressés. Le contrat présente  ainsi un attrait puissant  et en partie symbolique du son lien avec les notions de droits individuels, de liberté de choix et de responsabilité.

Section 2 : les usages du contrat administratif :

tout contrat administratif est conclu dans un but d’intérêt  général ;mais l’intérêt  général  peut être recherché de plusieurs manières et atteindre des formes diverses .compte tenu de l’indétermination de la notion ,il semble impossible de classer  les contrats administratifs en fonction des types d’intérêt général poursuivi, en revanche ,il est possible d’opérer des distinctions selon la nature des liens avec l’intérêt général ,qui peut être plus au moins direct , plus au moins complexe.

Paragraphe 1 : les usages d’encadrement : les contrats d’encadrement.

Ces contrats ne réalisent pas par eux-mêmes le but d’intérêt General, mais, ils définissent  des règles mettant en place les moyens en vue de l’exercice d’une activité d’intérêt General. Ce type de contrat est conclu entre une personne publique et  une personne privée, ou entre deux  personnes publiques peut avoir pour but l’organisation  d’un service public, la programmation d’une action administrative ou la fixation des conditions de collaboration entre des personnes privées ayant pour charge la gestion d’un service public ou l’administration.

A) organisation d’un service public :

le type même de contrat définissant les règles d’organisation d’un service public est le qui contrat qui comme la concession opère la dévolution d’un service public à une personne privée ou publique ,mais d’autres contrats portant sur l’organisation d’un service se sont développés ,puisqu’ils existe aujourd’hui  une catégorie de contrats dites « contrats de délégation de service public »qui ont pour objet de confier à un tiers la gestion d’un service public, ces contrats doivent faire l’objet d’une étude détaillée. les contrats qui confie l’exécution d’un service public sont :la concession ,l’affermage, la gérance ,le marché d’entreprise de travaux publics, tous ces contrats ont pour objet de décharger la collectivité publique de la gestion d’un service déterminé, c’est donc le cocontractant qui est chargé de satisfaire l’intérêt général, en faisant fonctionner le service public , mais quel que soit le degré d’autonomie du cocontractant  ,la collectivité conserve un pouvoir d’organisation et de contrôle qui inhérent  à la notion même de service public. Ce  contrat qui confie à un contractant l’exécution d’un service public ne lui donne pas le pouvoir de le gérer, puisqu’il définit les règles de gestion et les principes fondamentaux d’un service public qui sont la continuité et l’égalité, il reconnait aux collectivités des pouvoirs de contrôle financier  et techniques et il prévoit des sanctions qui peuvent être prises d’une manière unilatérale en cas de manquement du cocontractant avec un droit à une rémunération.

D’autres contrats d’organisation d’un service public  peuvent être prévus en dehors de l’administration locale qui n’a pas un caractère systématique, mais qui sont loin d’être inconnues.de telles conventions ou contrats peuvent être conclus sans être prévues par textes.

B) la programmation d’une action administrative :

Nombreux sont les contrats qui définissent les objectifs ou même seulement les principes d’une action à venir en application de dispositions législatives .compte tenu de ce que les engagements ainsi pris nécessitent l’intervention d’actes unilatéraux ou de contrats ultérieurs,

ils constituent l’encadrement d’une action administrative .ce type de contrats a longtemps été caractéristique de l’action économique ,notamment sous la forme des contrats de plan ,mais ce mode d’intervention a essaimé en d’autres domaines  de l’action administrative tel par exemple le domaine « des contrats Etat-entreprises publiques » ,ces contrats entre l’Etat et les entreprises publiques  bien qu’ils mettent plus l’accent  sur des objectifs  que sur des actions précises,ils sont aussi des contrats d’encadrement. Le contrat constitue un document de référence dans les relations entre l’entreprise publique et  sa tutelle, mais sa portée est doublement limitée :les pouvoirs de tutelle mise en place par la réglementation subsistent intégralement ,la non réalisation des objectifs n’est pas assortie des sanctions.tel est le cas par exemple de la loi du 4 février 1995 d’orientation pour l’aménagement et le développement du territoire qui prévoit que « l’Etat établie ,pour  assurer l’égale accès de tous au service public, les objectifs de l’aménagement du territoire  et de service rendus aux usagers qui doivent prendre en compte les établissements et les organismes publics ainsi que les entreprises nationales  placées sous sa tutelle et chargées d’un service public. Les objectifs sont fixés dans les contrats  de plan lorsqu’ils sont approuvés par décret…..ou dans des contrats de services publics conclus à cet effet ».                  

Partie 2 : le régime juridique des contrats administratifs.  

Chapitre 1 : la formation du contrat administratif

  Section 1 : les règles de formation du contrat administratif

Le droit privé est très peu formaliste quant à la conclusion de contrat et son contenu .en droit public, au contraire, de nombreuses dispositions viennent limiter la liberté contractuelle.

La formation du contrat administratif est soumise à de nombreuses règles constitutives, qui peuvent être classées en trois sortes de règles.

En premier lieu, les règles de compétence  dans la mesure  où  Les ministres et les établissements publics qui la compétence réelle pour  signer   les contrats de l’Etat.

Dans les collectivités territoriales, l’assemblée délibérante autorise la conclusion du contrat et c’est l’exécutif qui signe, une fois la délibération transmise au préfet.

En second lieu, les règles de forme  où un contrat administratif peut être verbal  comme le cas de l’arrêt du conseil d’état, des Epoux Bertin du 20 avril 1956 mais le contrat est le plus souvent écrit. Ainsi les décrets des 26 janvier 1986 et 14 février 1988 pour les contrats des non statutaires de l’état et des collectivités territoriales ont-ils imposé l’écrit.

Enfin , la formation du contrat administratif suppose  de plus de l’existence des règles de compétence et de forme , elle exige l’existence des procédures de choix du cocontractant, et en l’absence des textes l’administration organise librement la procédure de choix , mais le législateur à son tour et sous l’influence du droit communautaire a renforcé les règles de transparence, de publicité et de mise en concurrence pour la passation de certains contrats administratifs qui a depuis longtemps  encadrée la plupart des contrats des marchés publics qui étaient conclus selon la procédure de L’ADJUDICATION. Apres la procédure de publicité  et de mise en concurrence, la personne publique devait obligatoirement choisir le MOINS-DISANT c’est-à-dire celui qui propose le prix le plus bas, mais cette procédure a été supprimée  et remplacée par la procédure de principe qui est L’APPEL D’OFFRE. Alors que concernant le contrat de délégation de service public doit faire l’objet d’une publicité préalable pour certaines délégations de services alors que pour d’autres cas de délégations des services publics, les candidats sélectionnés reçoivent un document  qui décrit les caractéristiques des prestations demandées. La délégation de services publics ne peut être confiée que par une personne morale de droit public à un délégataire public ou privé  en d’assurer la gestion d’un service public. De plus concernant la passation du contrat administratif de partenariat est à la fois soumise à plusieurs principes dont  les principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement des candidats et d’objectivité des procédures, elle est précédée par une publicité permettant la présentation de plusieurs offres  concurrentes 

Section 2 : le contentieux de formation du contrat administratif.

L’organisation des recours contentieux permettant de sanctionner  la violation des règles de formation des contrats administratifs se caractérise  par une certains complexité  et une relative inefficacité, contre laquelle des textes récents s’efforcent de lutter .le juge compètent pour assurer  la sanction des règles  de formation des contrats est soit le juge de plein contentieux, soit le juge de l’excès de pouvoir.

Paragraphe 1 : le recours contre les contrats.

La sanction normale de l’illégalité d’un acte juridique est sa nullité.la décision administratif illégale peut être annulé par le juge de l’excès de pouvoir, et le contrat illégale peut l’être par le juge de plein contentieux. Mais  des différences importantes séparent, à cet égard, le régime de contrat et celui de l’acte unilatéral.

En premier lieu, les rapports entre les pouvoirs du juge et ceux de l’autorité administrative ne sont pas les mêmes .l’auteur  d’un acte unilatéral a le pouvoir pour prononcer le retrait de cet acte ,et ,de cette manière ,il peut parvenir l’annulation de l’acte .il n’en va pas même en matière de contrat .l’administration  ne peut déclarer le contrat nul, il en résulte que l’action en nullité est  directement recevable sans qu’il y ait lieu pour le requérant de provoquer une décision préalable.

En second lieu, la nature des recours n’est pas identique.la jurisprudence contemporaine réserve le recours pour l’excès de pouvoir à l’acte unilatéral, et n’en admet pas la recevabilité à l’encontre d’un contrat, qui n’a pas pour seul signataire l’autorité administrative. Cette solution  a été remise en cause par le législateur qui a ouvert  contre un certains contrats une forme particulières de recours pour excès de pouvoir, c’est le référé préfectoral.

A)   la déclaration de nullité :

Alors que le juge de l’excès de pouvoir prononce l’annulation de l’acte administratif, le juge de contrat peut constater seulement la nullité de contrat .au plan pratique la différence n’est pas sensible, puisque dans les deux cas les effets de l’acte disparaissent retroactivement.au pan théorique ,le juge est sensé constater et non décider, ce qui implique que la nullité est un état de l’acte et non une sanction de la violation de la légalité .le souci de préserver la stabilité de contrat explique que la nullité ne puisse être demandée que par les parties au contrat ;et une personne qui n’est pas partie à une convention n’a la qualité pour demander au juge du contrat d’en déclarer la nullité, donc le juge au contrat n’est saisie que si l’une des parties  ,signataires au contrat cherche à se soustraire au contrat ,dont il invoque la nullité par voie d’action ou par voie d’exception en défense à une action de l’autre partie .comme l’illégalité des actes unilatéraux, la nullité des contrats administratifs ,est dans presque tous les cas d’ordre public et présente un caractère absolu, même quand les règles  enfreintes  ont été édictées pour la protection des intérêts de l’administration .la nullité n’a un caractère relatif que dans le cas où elle résulte d’un vice de consentement, le délai de prescription d’une action en nullité absolue est comme en droit privé ,de 30 ans.an cas de nullité relative ,le délai ,autrefois de dix ans ,a été ramené en droit civil à cinq ans, le juge administratif retient aussi cette durée.

De plus, la nullité peut être totale ou partielle. En effet, bien que le juge ne puisse refaire le contrat pour le rendre conforme à la légalité, il lui est possible de limiter  la portée de la nullité, en préservant pour l’essentiel, le lien contractuel. En pratique un contrat peut se trouver modifier par le juge  puisque celui-ci n’hésite pas à déclarer  nulle une seule clause dès lors que sa disparition n’altère pas sur un point essentiel  l’économie de la convention.

Paragraphe 2 : le recours contre les actes détachables antérieurs à la conclusion du contrat.

Complètement procédural du principe de légalité, le recours pour l’excès de pouvoir permet à l’administré qui  est lésé par un acte unilatéral illégal d’en obtenir l’annulation .il en va autrement en matière de contrat ,puisque le recours pour l’excès de pouvoir n’est pas recevable contre ce type d’acte juridique, pourtant ,un contrat peut préjudicier à un tiers par exemple :l’usager d’un service public peut avoir à se plaindre des stipulations de contrat de concession de ce service ,néanmoins l’usager ne peut attaquer le contrat .c’est  avant tout pour remédier à cette situation que la jurisprudence a admis le caractère détachable de certains actes antérieurs au contrat ,qui sont des actes unilatéraux considérés comme faisant grief ,en dépit de leurs caractère objectivement préparatoire .la théorie de l’acte détachable constitue ainsi un bastion avancé du principe de légalité .

A)   La recevabilité du recours pour l’excès de pouvoir :

La notion de l’acte détachable  aurait été introduite dans le contentieux contractuel avec  l’arrêt du 11 décembre 1903,commune de gore ,qui admet contre un acte prétoire  d’un contrat de droit privé le recours en annulation fondé sur les moyens de légalité, ensuite le même système aurait été admis par le célèbre arrêt martin du 4 aout 1905 qui statue sur un recours dirigé contre  la délibération d’un conseil général relative à une concession de tramways, qui n’est pas considéré comme une ennovation.la seule innovation se trouvait  dans les conclusions de ROMIEU selon lesquelles  le recours pour l’excès de pouvoir n’était recevable que de la part des tiers ,à l’exclusion des cocontractant  qui peuvent saisir le juge de contrat ,cette restriction a été abandonnée car elle reposait sur la théorie du recours parallèle et du caractère subsidiaire du recours pour l’excès de pouvoir ,qui a perdu son actualité depuis  longtemps .

Les tiers comme les cocontractants peuvent donc contester devant le juge administratif tous les actes unilatéraux antérieurs à la conclusion définitive d’un contrat de droit public aussi bien que de droit privé. Le recours est recevable même contre la décision détachable prise par le président d’une assemblée parlementaire  depuis l’abandon de l’immunité « des actes parlementaires »,et comme tout recours pour excès de pouvoir ,le recours contre l’acte détachable doit être dirigé contre une décision faisant  grief.la détectabilité de la décision peut cependant être purement intellectuelle puisqu’il est admis le recours  contre  la « décision de signer » qui se manifeste par le fait même de la signature. Étant donné que la décision de signer n’est habituellement pas publiée, le recours est recevable sans délai, ce qui est un redoutable facteur d’injustice.

Cependant, cette conception extensive de la détectabilité s’inscrit dans la philosophie générale du recours pour l’excès de pouvoir en vue d’ouvrir assez librement aux intéressés, et surtout aux tiers, la seule voie de recours  qui permette de sanctionner  l’illégalité commise dans la conclusion de tout contrat  et ce, même si le contrat a été signer et mis à l’exécution.

A)   Les moyens d’annulation :

Le recours pour l’excès de pouvoir contre l’acte détachable, comme tout recours pour l’excès de pouvoir, doit reposer sur des moyens de légalité ,mais ,même, alors que l’objet  du recours est d’obtenir l’annulation du seul acte détachable, l’illégalité invoquée peut être aussi bien propre à l’acte attaqué que dérivée de celle du contrat :

1-    Le vice de l’acte détachable : un acte détachable qui a pour objet un contrat illégal, est lui-même illégale. cet acte peut être entaché d’un vice propre relevant soit de la légalité externe, ou soit de la légalité interne. Ainsi, la décision de conclure un contrat est illégale si elle émane d’une autorité incompétente  ou irrégulièrement composée, EX : composition irrégulière de la commission de l’appel d’offres. Le vice propre peut entacher la légalité interne  de l’acte, EX : violation de règlementation d’urbanisme.

2-    Le vice du contrat : le contrat peut d’abord être illégale parce que le consentement des parties est entaché à un vice, mais il peut aussi l’être pace qu’il est contraire à une  règle  de droit  objectif. le juge d’excès de pouvoir est  tenu  de confronter le contrat lui-même à la légalité .une décision ministérielle approuvant un contrat conclu dans un domaine réservé au pouvoir  règlementaire est annulée à raison de l’illégalité de contrat ,donc ,la cause la plus fréquente d’annulation tient cependant à la violation  des règles de procédure, et notamment des règles de publicité et de mise en concurrence .l’annulation peut être partielle, si ne sont illégales que certaines clauses du contrat divisibles  par rapport aux autres ,l’acte détachable n’est illégale qu’en tant qu’il se rapporte à ces clauses , en revanche ,l’acte détachable est  entièrement annulé si l’ensemble des stipulations constitue un tout indivisible.

C) les conséquences de l’annulation de l’acte détachable :

Une fois annulé, l’acte détachable est censé n’avoir jamais existé, mais compte tenu de la séparation des contentieux, cette disparition n’a, par elle-même, que des conséquences limitées dans la mesure où le contrat  constitue un acte juridique distinct qui se trouve à l’abri de la censure du juge de l’excès de pouvoir. Le problème de l’efficacité é de recours  pour l’excès de pouvoir est ici posé, mais aussi celui de la stabilité des situations contractuelles face à des recours émanant d’intéressés parfois loin du cercle contractuel. En droit national français, une repense de la section du rapport et des études à une demande  d’éclaircissement, donne les solutions suivantes «  selon une jurisprudence ancienne, l’annulation  par le juge de l’excès de pouvoir ,à la demande  d’un tiers  d’un acte détachable  du contrat, n’a pas elle-même aucun effet direct sur le contrat :celui-ci demeure la loi  des parties et son exécution pour l’intérêt du service peut être poursuivie ».l’administration doit seulement « saisir le juge de contrat pour lui demander  d’en prononcer la nullité ou….résilier elle-même » ;mais cela n’est pas obligatoire lorsque les circonstances (urgence par exemple) justifient la poursuite du contrat  ou lorsque l’irrégularité a été sans incidence sur le choix du cocontractant .

L’acte détachable peut aussi être annulé à raison d’un vice propre, par exemple, un défaut d’information  du conseil  municipal qui a pris la décision de contracter. Dans ce cas, la solution  devra dépendre du degré de relation existant entre l’acte détachable et le contrat en cause .si l’acte détachable est l’acte de passation lui-même, la conséquence normale de l’annulation est la nullité  de contrat, car un élément essentiel de contrat  a disparu. Donc, l’acte détachable est généralement annulé à la demande de  tiers qui ne sont pas recevables à  agir  en nullité du contrat, puisque, en l’état actuel de droit, seules les parties  au contrat sont recevables à saisir le juge du contrat. Cette impossibilité a amené à la solution alambiquée consistant pour le tiers à mettre en demeure l’administration de saisir le juge du contrat d’une action en nullité.