le contrat de partenariat

le contrat de partenariat.

Section 1 : la notion du contrat de partenariat.

 Le contrat de partenariat (ou partenariat public-privé, PPP), est une des dernières formes de contrat public. S'il n'est pas la première forme de contrat conduisant à un partenariat, au sens large, entre le public et le privé, l'usage du terme partenariat public-privé pour désigner ces seuls contrats s'est imposé

Les PPP sont réalisés entre l'État (ou collectivités territoriales) et un consortium, réunissant en général les banques et les investisseurs, les entreprises de construction (BTP) et les prestataires de service. Contrairement aux marchés publics, où les entreprises n'ont que le chantier à réaliser, les PPP accordent au privé la gestion du bien construit durant plusieurs décennies, en échange d'un loyer payé par l'État, dont la rémunération est fixée lors de la signature du contrat. Ceci distingue aussi les PPP des délégations de service public, puisque dans ces derniers le privé, qui exploite le bien, se rémunère sur le résultat d'exploitation du service. Dérogatoire par rapport au droit commun des contrats publics, les PPP ne sont autorisés en principe qu'en cas d'urgence, définie par le Conseil d'État comme « la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave, préjudiciable à l'intérêt général et affectant le bon fonctionnement du service public ». Par ailleurs, jusqu'en 2011-2012, les loyers devant être payés pendant plusieurs décennies n'étaient pas inscrits au bilan des collectivités locales et de l'État, permettant ainsi, par un artifice comptable, de ne pas faire apparaître dans le budget de lourdes charges financières.

Paragraphe 1 : la définition juridique du contrat de partenariat.

Il s'agit d'un contrat administratif par lequel la personne publique peut confier à une entreprise, ou à un groupement d'entreprises, une mission globale relative :

• au financement d’investissements immatériels, d’ouvrages ou d’équipements nécessaires au service public ;
• à la construction et à la transformation des ouvrages ou équipements ;
• à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion ;
• le cas échéant, à d’autres prestations de service concourant à l’exercice par la personne publique de la mission de service public dont elle est chargée.

De manière facultative, tout ou une partie de la conception peut être confiée au partenaire privé.

 Le législateur prend toute une série de dispositions à caractère juridique et fiscal qui visent à faciliter le recours aux CP de la part des personnes publiques étatiques ou territoriales tout en levant certaines ambiguïtés sur certains points qui avaient été insuffisamment traités (neutralité fiscale, assouplissement des critères d'éligibilité, utilisation du domaine en partenariat).  De plus, l'outil des contrats de partenariat  a été retravaillé sur certains aspects techniques  pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés et notamment sous l'angle financier. Les personnes publiques peuvent désormais conclure des contrats de partenariat, contrats globaux par définition, tout en finançant eux-mêmes une partie des équipements dès le départ de l’opération.

On peut espérer que ces dernières modifications permettront aux acteurs publics comme privés de disposer d'un cadre juridique stable, indispensable à la perspective de long terme de ces contrats.

Paragraphe 2 : le champ d’application  du contrat de partenariat.

Le champ d'application du contrat de partenariat est plus large que les formes traditionnelles du partenariat entre le domaine public et le domaine privé. Il s'applique notamment à la construction de bâtiments supports de service public. Toutefois, à la suite d'une décision du conseil constitutionnel,  précise que le projet concerné doit présenter un caractère d'urgence et/ou de complexité qui justifie le recours à un partenaire privé.

En outre,   les Contrats de Partenariat  ne peuvent être conclus que pour la réalisation de projets pour lesquels une évaluation réalisée par la personne publique démontre que le Contrat de Partenariat  offre une solution alternative moins coûteuse et/ou plus avantageuse. Cette évaluation préalable ou analyse comparative a pour objectif de comparer le coût global pour la personne publique en maîtrise d’ouvrage et en contrat de partenariat, afin de déterminer l’alternative présentant le meilleur couple coût/risque pour la personne publique. À l'image de la Taskforce anglaise, plusieurs missions d'appui ont été créées (EX : Mission Partenariats Public-Privé du ministère de la défense (MPPP), ayant pour objectif d'aider les personnes publiques à la réalisation de l'évaluation préalable ainsi qu'à juger ces évaluations.

Paragraphe 3 : les spécificités juridique du contrat de partenariat et les différences par rapport aux autres contrats.

Le contrat de partenariat se conclut pour une période longue, généralement entre 20 et 30 ans, déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues.

Les contrats de partenariat présentent des modalités de rémunération originales puisque ces dernières peuvent :

• être étalées sur la durée du contrat,
• être liées à des objectifs de performances ou de disponibilité du bien/service
• intégrer des recettes annexes.

En ne liant pas la rémunération du partenaire privé aux recettes d’exploitation du bien mais à la performance ou à la disponibilité de l’équipement, le Contrat de Partenariat repose sur une notion de qualité de service ou de performance.

Les contrats de partenariat s'ajoutent aux deux principaux types de contrats dont disposaient jusque-là les personnes publiques afin de mettre en œuvre la gestion d'un service public :

• le marché public, dans lequel l'entreprise privée est un simple fournisseur d'un produit, ou prestataire d'un service, ou encore entreprise réalisant des travaux définis par l'autorité publique.

• la délégation de service public, dans laquelle l'entreprise privée prend en charge et a la responsabilité à ses risques de l'exploitation d'un service public sous le contrôle de l'administration.

À la différence des marchés publics, ces contrats s’étendent donc sur le long terme. Au contraire des délégations de service public, la rémunération n’est pas substantiellement fondée sur les recettes d’exploitation  de l’infrastructure mais elle repose sur des critères de performance/disponibilité d'une installation (le risque de recette n’est donc pas porté par les partenaires privés).

Le caractère dérogatoire au droit de la commande publique de cet instrument constitue également une différence de taille. Tout contrat de partenariat doit être justifié par une évaluation préalable démontrant l’urgence ou la complexité du dossier sous le contrôle du juge administratif. Concernant l'urgence, celle-ci peut être définie comme "la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave, préjudiciable à l'intérêt général et affectant le bon fonctionnement du service public».

Section 2 : les avantages et les inconvénients du contrat de partenariat.

Comme tous contrats administratifs, le contrat de partenariat présente plusieurs avantages. L'avantage procédural du choix d'un contrat de partenariat  résulte de l'étude préalable obligatoire qui l'a justifié et qui aboutit à comparer cette formule de projet aux formules d'achats plus classiques (Marchés publics, délégations de service public lorsque l'objet du marché le permet, etc.). Les tenants et aboutissants sont à partir du choix éclairé des pouvoirs publics pleinement justifiés et deviendront pour les partenaires du projet un étalon de la performance à démontrer sur le moyen et long terme.

Sur le fond, les avantages de la formule d'un contrat de partenariat tient à sa flexibilité. Ainsi le partenaire privé prend en charge la maîtrise d'ouvrage et le contrat est amené à évoluer au cours des années afin de s'adapter à des changements d'environnement.

En outre, le Contrat de Partenariat se caractérise par un partage des risques entre la personne publique cocontractante et les opérateurs privés. L’objectif est de faire porter le risque par le partenaire le plus à même de l’assumer.

Enfin, le contrat de partenariat  apporte une prévisibilité financière alliée à une contractualisation précise pour les différents partenaires. Pour ce faire, les partenaires privés se regroupent au sein d’une Société de Projet (SP) qui portera uniquement le projet. Ce sera donc la Société de projet  qui conclura avec la personne publique et assurera la construction et la gestion de l’infrastructure. Pour assurer la construction, la maintenance et l'exploitation du projet, la Société de projet  passera des contrats avec des constructeurs, des mainteneurs, des exploitants.

 Pour financer la construction, les partenaires privés investissent des fonds propres dans la Société de projet, et dans une plus grande mesure  cette société  se financera par dette bancaire et/ou obligataire. Une fois l’équipement construit, la SP en assure la gestion (maintenance ou/et exploitation) à long terme contre le versement par le cocontractant public d’un loyer. Ce loyer permet à la Société de projet de rembourser sa dette et de rémunérer ses actionnaires.

Ce paiement régulier de la personne publique sur la durée du contrat est sujet à déduction en fonction de la performance ou de la disponibilité du bien.

Le recours à la formule du Contrat de Partenariat doit permettre à la personne publique de tirer profit des compétences du privé et d'une vitesse de réalisation du projet souvent supérieure. Ainsi, en intégrant dans une procédure unique des contrats normalement séparés et en se basant sur l’expertise du secteur privé, le CP doit permettre :

• le respect des délais et des coûts
• des économies d’échelles
• une meilleure gestion à terme de l’équipement avec des coûts de maintenance intégrés.

Pour le public - et donc le contribuable -, les contrats de partenariat ont l'avantage de lui permettre de ne pas avancer de frais avant livraison du produit achevé.

En revanche le contrat de partenariat incarne plusieurs inconvénients. Dans la mesure où  le coût financier est plus élevé  parce que  l'État et les collectivités empruntent à des taux préférentiels par rapport au privé.

Par ce type de procédures, inscrites désormais dans un cadre juridique précis, la personne publique transfère au partenaire privé un certain nombre de risques mettant en jeu l'intérêt même de la collectivité : qualité et niveau du service attendu par exemple, exigences de maintenance, économies d'énergie, pollution et nuisances sonores, évaluation des coûts de fonctionnement...

Le risque majeur de ne pas atteindre l'objectif initial de la collectivité est lié à l'écart potentiel des intérêts qui animent les deux partenaires public et privé. Cependant, les objectifs peuvent et doivent être contractualisés : en appliquant des pénalités financières au partenaire privé s'il ne les respecte pas, il est possible de s'affranchir de ce risque. Mais la bonne évaluation par les pouvoirs publics d'un projet en partenariat dépend de la compétence de ceux-ci, et de leurs experts, ainsi que de la qualité de leur vision prospective. Cette évaluation préliminaire est primordiale car - par définition - un Contrat en Partenariat ne peut être rompu unilatéralement par la collectivité. Or celle-ci s'engage souvent sur de longues périodes.

 Un autre  risque du Contrat de Partenariat  porte sur le fait que, pendant la période d'exécution du contrat de partenariat, notamment en phase d'exploitation et de maintenance, le savoir-faire et les moyens de la collectivité seront irrémédiablement diminués du fait du transfert vers le secteur privé. Se posera alors le problème de la qualité de la gestion et de l'exploitation de l'ouvrage lorsque, à la fin du Contrat de Partenariat, celui-ci reviendra à la collectivité.

Conclusion :

           En conclusion on peut dire que  Les contrats publics revêtent une importance déterminante pour les personnes publiques en tant que moyen de leurs  interventions publiques dans l'économie. Cela s’observe :

-        sur le plan quantitatif, du fait du nombre des contrats passés quotidiennement par les administrations nationales ou locales et des multiples formules contractuelles susceptibles d'être employées ;

-        sur le plan qualitatif, dans la mesure où l'usage du contrat est devenu si courant, qu'il a profondément transformé les méthodes de l'administration elle-même, à tel point qu'il est désormais convenu de parler d'« administrationcontractuelle » pour désigner une nouvelle forme de gestion des intérêts collectifs, moins arbitraire et plus consensuelle.

Cela n’implique pas que l'administration recourt  systématiquement aux contrats du faite seulement qu’un grand nombre de ses actes prennent, en effet, la forme du contrat. Mais l’administration prend également des actes unilatéraux.

 Même si que a  l’inverse de l’acte administratif unilatéral qui permet à l’Administration de prendre des mesures sans le consentement d’autrui, le contrat suppose, lui, un accord de volontés, ce qui apparait comme un paradoxe.

Ces contrats administratifs sont soumis à des règles spécifiques et dont le contentieux relève du juge administratif. Dans ce cadre elles existent plusieurs difficultés tenant à l’identification du lien contractuel existant pour tous les contrats de l’administration.

 Le contrat administratif présente un particularisme par rapport au contrat de droit privé. En effet, la présence d’une personne publique, dotée de prérogatives de puissance publique, a parfois fait douter certains de la nature authentiquement contractuelle de ces contrats, au point de les assimiler à de véritables règlements. S’agissant des contrats entre personnes publiques, ces incertitudes apparaissent d’autant plus grandes. Il conviendra donc de préciser les indices permettant de conclure à la nature contractuelle d’une convention  avant d’identifier les éléments nécessaires à la qualification administrative de la convention. autrement dit le juge administratif doit vérifier si le contrat conclue par l’administration a pour  objet la réalisation de l’intérêt générale  car tous contrats conclus par l’administration pour la réalisation d’un but autre que l’intérêt générale constitue au regard du juge administratif  un cas de détournement de pouvoir du faite de l’existence d’une dis concordance ente le bute prévue par les détenteurs de pouvoir  et pour la concrétisation duquel les pouvoirs ont été confier à l’administration et le bute réalisé par celle-ci   

   Bibliographie :

v  Le droit des contrats administratifs. «Laurent Richer » 5eme Edition (manuel) 

v  Le droit administratif général «  René chapus » Edition Montchrestin

v  Le droit administratif général TOM 1 «  René chapus » 14eme Edition

v  Www. Wikipédia. Org