le contrat
de recrutement des agents publics.
Section
1 : la notion de contrat de recrutement des agents publics.
Paragraphe
1 : la définition de contrat de recrutement des agents publics.
Dans les administrations civiles, les agents sont
en principe, dans la situation unilatérale et réglementaire du fonctionnaire.
alors que les agents de l’Etat et des collectivités locales ,certains d’entre
eux sont en situation unilatérale ,mais dans leur majorité ,ils ma qualité
d’agents contractuels de droit public ou d’agents contractuels de droit privé ,
selon qu’il sont affectés ou non à l’exécution d’un service public
administratif. L’arrêt berkani a eu pour conséquence d’augmenter le nombre des
contractuels de droit public mais sans porter atteinte au critère organique.
Traditionnellement, les plus gros employeurs de contractuels sont des
administrations de l’Education nationale
et de l’Equipement, ainsi que les collectivités locales qui recrutent
aussi beaucoup de contractuels, en outre, le contractuel à la différence des
fonctionnaires n’ont ni un statue, ni la garantie d’emploi.
Paragraphe
2 : le droit applicable.
Dès lors que le contrat est de droit public,
le droit de travail est totalement
inapplicable, sauf réception opérée par le droit public ou renvoi par le
contrat, ces agents se trouvent dans une situation intermédiaire entre le code
du travail et le statut de la fonction publique, mais cette zone ou situation
n’est pas une NO MAN’S LAND (territoire sans maitre). En effet, un nombre assez
important de textes définissent ce qu’un auteur
a appelé des « quasi- statuts », auxquels se superposent des
principes généraux identifies par le juge administratif. Concernant le cas de
ces quasi-statuts ,on ne peut qu’être frappé par le désordre qui règne en la
matière : à coté de trois textes de portée générale, existent des décrets
,des arrêtés ,des circulaires et des délibérations qui définissent une partie
des règles applicables aux agents de telle ou telle administration. La légalité
de ces différents textes est parfois discutable, notamment au point de vue de
la compétence.
En principe,
c’est au législateur qu’appartient la fonction de fixation des règles
concernant les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civiles et
militaires de l’Etat et la détermination des principes fondamentaux de droit de
travail, alors que concernant le cas des agents contractuels ne relevant ni de
la fonction publique , ni de droit de travail , on peut en déduire que les
règles qui les concernent appartiennent au domaine de règlement , c’est
pourquoi , en dehors des dispositions relatives à la titularisation , les
textes sur les contractuels ont le caractère réglementaire.
Mais quand
l’employeur est une collectivité locale, la règlementation fixée au plan
national peut être complétée à titre résiduel par la collectivité, mais il est
impossible à cette dernière d’aller à l’encontre des règles nationales.
De plus des
textes particulières qui portent d’une
manière générale sur la formation et la
rémunération des agents contractuels, elles existent plusieurs règles de portée
générale ,et plus particulièrement des principes généraux de droit qui
s’imposent à leurs aussi au statut des agents contractuels où il est considéré
comme inadmissible que l’Etat ne s’impose pas à lui-même et n’impose pas à ses collectivités locales l’obligation
d’assurer aux agents non titulaires au moins les garanties qu’il
impose aux employeurs privés de donner à leurs salariés , dans cette esprit,
une proposition de loi déposée par le député MAURICE LIGOT ,prévoyait
l’application du code de travail aux agents contractuels ; mais elle n’a
pas abouti. Cependant le conseil d’Etat a rendu applicables certains des
principes du code de travail en considérant qu’il s’agit des principes généraux
de droit.
Section
2 : le recrutement des agents contractuels.
Le
recrutement des agents contractuels est dérogatoire à deux titres : il
déroge au principe selon lequel les emplois publics doivent être occupés par
les fonctionnaires, il déroge aux règles qui s’appliquent au recrutement des
fonctionnaires.
Paragraphe
1 : le caractère exceptionnel du
recrutement :
Le statut
général de la fonction publique pose le principe selon lequel les emplois
civils permanents sont occupés par des fonctionnaires placés en situation
statutaire et réglementaire. Les conditions de recrutement des contractuels des différentes fonctions publiques sont formulées par des lois statutaires, qui
ont été modifiées dans le sens de l’assouplissement par la loi N°87-588 du 30
juillet 1987 et par des lois postérieures
de caractère circonstanciel. En ce qui concerne l’état et ses établissements publics
administratifs, lesquels emploient un nombre important de contractuels,
la loi du 11 janvier 1984(modifiée par
la loi du 26 juillet 2005) affirme que
par dérogation au principe énoncé à l’article 3 titres 1 du statut général, les
agents contractuels peuvent être recrutés dans les cas suivants :
1- Lorsqu’il
n’existe pas de corps de fonctionnaires susceptibles d’assurer
les fonctions correspondantes ;
2- Dans les
représentations de l’état à l’étranger ou lorsque la nature ou les besoins d’une
fonction le justifient dont les agents recrutés sont engagés par des contrats d’une durée maximale de trois
ans. alors que pour les collectivités locales , les conditions sont en partie
différentes , dans la mesure où elles ne peuvent recruter des agents non
titulaires pour occuper des emplois permanents
que pour assurer le remplacement des titulaires autorisés à exercer
leurs fonctions à temps partiel ou indispensables en raison d’un congé de
maladie , ou de l’accomplissement du service national .
Paragraphe 2 : les modalités dérogatoires du
recrutement :
Il n’existe
pas de principe de l’égalité entre les
fonctionnaires et agents non
titulaires, puisqu’on particulier, le recrutement des agents contractuels n’est
pas soumis au principe de concours.
Cependant,
certaines conditions fondamentales de
recrutement des fonctionnaires sont rendues applicables par les textes aux
agents contractuels. En particulier, les agents contractuels doivent jouir de
leurs droits civiques.
Le décret du
17 janvier 1986 applicable à l’état prévoit que l’agent non titulaire »
est recruté par le contrat ou engagement écrit », l’engagement écrit paraissant correspondre dans l’intention de
rédacteur à une situation unilatérale.
La rédaction du décret du 15 février
1988 applicable aux collectivités
territoriales est plus explicite : « l’agent non titulaire
est recruté soit par un contrat soit par une décision administrative ».lorsque’
aucun écrit n’a été établi, une certaine équivoque peut exister au sujet du caractère
unilatérale ou contractuel de la situation.
Section
3 : la fin du contrat :
Le contrat
de l’agent public contractuel peut prendre
fin par la titularisation, dont
les modalités sont fixées par les lois statutaires, mais il expire aussi par survenance
du terme ou de licenciement
Paragraphe
1 : la durée du contrat
En l’absence
de textes, il ne résulte d’aucun
principe général du droit applicable aux
agents publics contractuels que les contrats de travail les liant à leurs
employeurs seraient conclus
sans détermination de durée, contrairement à ce qui se passe en droit de travail où le principe est la
durée indéterminée. Le droit communautaire va dans le même sens que le
droit du travail.
En effet, la
directive 1999/70 du 28 juin 1999 sur le droit du travail à durée indéterminée,
vise à prévenir les abus résultant de
l’utilisation de contrats à durée déterminée. Elle oblige les Etats membres à
prendre des mesures restrictives de l’utilisation de tels contrats.
Cette
directive s’applique aux emplois de l’administration ; elle aurait dû être
transposée le 10 juillet 2001 par la loi du 26 juillet 2005, qui a aménagé les
lois sur la fonction publique, en indiquant une durée maximale totale de
contrats ou un nombre de renouvellement
de contrats au-delà duquel le
contrat est réputé conclu pour une durée indéterminée.
Pour les
agents de l’Etat, le principe est le recrutement par contrat à durée déterminée
d’une durée maximale de trois ans, renouvelable par reconduction expresse . Lorsqu’il s’agit d’emplois correspondant à
un besoin saisonnier ou occasionnel, la durée totale au cours d’une année ne
peut dépasser six mois dans le premier cas, et huit mois dans le second. La loi
du 26 juillet 2005 a reformé l’article 4, pour fixer une limite maximale aux
contrats à durée déterminée : le
premier contrat de trois ans est
renouvelable dans la limite de six ans, après quoi, la reconduction en est
possible pour une durée indéterminée par
une décision expresse. De plus, et en réalité la loi ne permet de durée indéterminée sans maximum que dans
le cas de fonction correspondant à un
besoin permanent impliquant un
service à temps incomplet et dans certains cas exceptionnels.
La question
de l’identification du contrat à durée indéterminée se pose donc en droit
public comme en droit privé, il a, ainsi, été jugé qu’un contrat qui ne
mentionne pas expressément de terme
peut néanmoins être qualifié de
contrat à durée déterminée. Par exemple, quand l’agent est recruté pour en
remplacer un autre, son contrat n’est conclu que pour la durée de l’arrêt de travail, alors même que
cette durée ne pouvait être fixée
précisément lors de recrutement.
Dans le cas
de clause de tacite reconduction, s’éloigne
des solutions du droit privé, le conseil d’Etat a abandonné son ancienne jurisprudence et il juge que dans le cas où _ illégalement
_ le contrat comporte une clause de tacite reconduction, cette stipulation ne
peut avoir pour effet de conférer au contrat une durée indéterminée. De même,
ni l’insertion dans le contrat d’une clause de renouvellement exprès, ni la conclusion de contrats
successifs n’aboutissent à la
qualification comme contrat à durée indéterminée. Le renouvellement de fait
d’un contrat à durée déterminée a pour
seule conséquence la conclusion d’un nouveau contrat de même durée.
L’enjeu de
cette qualification est
généralement lié à la notion de
licenciement : si le contrat est à
durée déterminée, son non-renouvellement n’est soumis à aucune formalité, et le
juge n’exerce sur la décision de non-renouvellement qu’un contrôle minimum.
S’il est à durée indéterminée, la résiliation ouvre droit à indemnité et les règles de licenciement s’appliquent.
Paragraphe
2 : le licenciement :
Le
licenciement peut être prononcé pour motif disciplinaire sans préavis, ni
indemnité, mais dans le respect des droits de la défense. Il peut aussi être
décidé pour un motif d’intérêt général.
L’agent a le droit à un préavis et à une indemnité dont le montant varie
en fonction de la rémunération et de
l’ancienneté.
Par
dérogation aux principes habituellement
applicables en matière de contentieux des contrats et compte tenu de
l’analogie entre la situation du contractuel et celle du fonctionnaire, la
décision de licenciement est considérée comme un acte détachable susceptible de recours pour excès de
pouvoir. Lorsque le licenciement est prononcé pour motif disciplinaire, le juge
administratif exerce un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation sur la
proportionnalité de la sanction. Lorsque le licenciement est motivé par
l’insuffisance professionnelle, c’est un contrôle normal qui est exercé. Si le
licenciement est fondé sur un motif
d’intérêt général, il est à penser que le contrôle serait limité à l’erreur
manifeste d’appréciation ; des annulations ont été prononcées pour erreur
matérielle.
A bien des
égards, le régime applicable aux agents publics contractuels les rapproche donc
des fonctionnaires et certains de ces agents bénéficient en fait d’une
stabilité équivalant à celle des fonctionnaires. Il n’en demeure pas moins que,
du point de vue juridique, le contractuel
est avant tout un non-titulaire privé des garanties de carrière et
d’emploi. De manière paradoxale, la situation contractuelle est moins bien
protégée que la situation légale et règlementaire.
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