les
principaux contrats administratifs.
Chapitre
1 : le contrat des marchés publics.
Section
1 : la notion des marchés publics
Paragraphe
1 : la définition des marchés publics.
Les marches
publics obéissent aux règles générales applicables aux contrats administratifs
.le code des marchés publics donne une définition du marché public qui a été
complétée par la jurisprudence.
Cette définition permet de déterminer le champ
d’application du code des marchés publics, mais elle laisse de cote certains
cas d’application des règles similaires à celle du code. L’ancien code des
marchés publics donnait une définition vague et partielle : «
les marchés publics sont des contrats passés dans les conditions prévues dans
le présent code, par les collectivités publiques ……. ».
La nouvelle définition apportée par le nouvel
code de marchés publics est plus complexe que celle de l’ancien code,
mais elle présente plusieurs avantages même si certains décalages subsistent au
plan organique.
L’article 1er du code de 2001 et de
2004 disposait que « les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux avec des personnes
publiques ou des personnes privées par les personnes morales de droit public
,pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de services ou bien de
fournitures ».
Dans le
code de 2006 , le vocabulaire est
« communautarisé » : « les marchés publics sont les
contrats conclus à titre onéreux entre
les pouvoirs d’adjudicateurs définis à l’article 2 et des opérateurs
économiques publics ou privés , pour
répondre à leurs besoins en matière de travaux, de services, ou bien de
fournitures » , cette définition doit être rapprochée de celle qui figure
dans la directive de 2004.et donc , comme définition générale, les marchés
publics sont « des contrats à titre
onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet
l’exécution des travaux, la fourniture des produits ou la prestation de services au sens de la présente directive ».en
outre ,ils existent plusieurs types de marchés publics :
1- Les marchés
de travaux : sont ceux qui ont pour objet soit l’exécution, soit la
réalisation par quelque moyen que ce soit
d’un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjutateur.
2- Les marchés
de fournitures : sont les marchés
ayant pour objet l’achat, la location ou la location- vente avec ou sans option
d’achat, de produits.
3- Les marchés
publics de services, ils apparaissent comme une catégorie résiduelle, puisque
ce sont les marchés publics autres que les marchés publics de travaux ou
de fournitures portant sur la prestation de service.
Paragraphe
2 : les parties intervenant au contrat des marchés publics : le
critère organique.
Le critère
organique intervient aussi bien du côté de l’ « acheteur » qui
est, normalement, une personne morale de droit publique ou privée. Mais le code
ne s’applique pas réellement à toutes
les personnes morales de droit public.
A) Les
personnes morales de droit public : selon le droit français, sont des personnes
morales de droit public : l’Etat, les collectivités locales, les
établissements publics.
Le code ne
s’applique pas à toutes les personnes publiques, puisqu’il indique qu’il ne s’applique qu’à l’Etat et ses
établissements publics autres que ceux ayant un caractère commercial ou
industriel, ainsi qu’aux collectivités territoriales et aux établissements
publics locaux même industriel ou commerciaux. Deux catégories de personnes
publiques restent alors exclues : celles qui n’ont pas la qualité
d’établissement public, et les établissements de l’Etat ayant un caractère
industriel et commercial. Le code est également applicable au mandataire d’une
personne publique. La jurisprudence
administrative a paru , un temps
, considérer que toute personne
publique qui n’est pas une
collectivité territoriale est un
établissement public, depuis quelques années a été admise l’existence de personne publique .
ainsi , la
jurisprudence est sortie de la classification binaire pour dire que les
groupements d’intérêt public (GIP)
« sont des personnes publiques soumises à un régime
spécifique », qui ne relèvent donc pas de plein droit des lois et
règlements régissant les établissements publics. Il en résulte d’une part que
tous les GIP sont des personnes publiques, d’autre part que le code des marchés
publics ne leur est pas applicable.
Alors que
pour les établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC) ne
sont soustraits aux champs d’application du code des marchés publics qu’au
niveau national, mais cela ne signifie pas pour autant que les marchés EPIC
nationaux sont libres totalement. A l’origine la qualification EPIC était liée
à la nature de l’activité : l’établissement était industriel et commercial
lorsque son activité l’était justifiait un assouplissement et une privatisation
des règles applicables, notamment en matière de passation des marchés, mais la
souplesse a constitué un attrait par elle-même et des établissements publics
ont été dotés du statut d’établissement à caractère industriel et commercial
alors que leur activité était administrative.
Enfin, il Ya
le cas du mandataire d’une personne publique où l’article 2-I-2° du code de
2004 prévoyait que les règles du code s’appliquent « aux marchés
conclus en vertu d’un mandat donné par une personne publique mentionnées au
présent article, sous réserve des adaptations éventuellement nécessaires
auxquelles il est procédé par décret »
B) Les personnes morales de droit privé : les personnes privées et le
pouvoir d’adjudication : d’abord, pour
le pouvoir adjudicateur, il faut se référer à la notion géographique et
fonctionnelle, pour définir leur champ d’application organique. la catégorie
des pouvoirs adjudicateurs englobe l’Etat, les collectivités locales et les
organismes qui leur sont rattachés, mais aussi les organismes de droit public,
lesquels ne sont pas assimilables aux personnes morales de droit public. en
effet, pour définir « l’organisme de droit public », l’expression
« droit public » ne renvoie pas à un régime juridique, mais à un
régime institutionnelle puisqu’il s’agit de définir une sphère d’influence
allant au-delà de l’Etat et de ses
démembrements. ensuite ,il y a des personnes privées qui sont liées au code des
marchés publics ,et notamment ceux qui sont chargées de marchés de fournitures
et de services subventionnés par des
personnes publiques ,et ceux qui font l’objet des mesures de publicité de la
passation des marchés de travaux des concessionnaires de travaux publics ,sauf
lorsque ces contrats sont passés entre entreprises qui se sont groupées pour
obtenir la concession ou entre le concessionnaire et des entreprises qui lui
sont organiquement liées. De plus le code des marchés publics précise que le
marché public est un contrat passé avec des « opérateurs économiques
publics ou privés », la mention personne publiques (opérateurs publics)
n’est une innovation qui a pour objet d’harmoniser le droit française les
directives communautaires.
Section
2 : les modes d’exécution du contrat des marchés publics.
Les
marchés publics peuvent
être exécutés par l’application de plusieurs types de contrats
Paragraphe
1 : les contrats conclus par les personnes publiques
Ce sont des
contrats qualifiables d’initiaux ; en ce que c’est par eux tous commence.
Pour l’essentiel ; ils se répartissent en trois catégories
A) les
contrats des travaux sur mémoire et les marches de travaux publics :il s’agit de contrats ayant pour
objet de confier à un entrepreneur l’exécution de travaux déterminés moyennant
un prix convenu.si le montant manuel de la dépense n’excède pas un certain
montant ; le contrat peut être passé sans procédure particulière. Comme le
règlement des sommes dues au cocontractant est assuré simplement au vu de
mémoire justifiant leur montant ; les travaux sont dites « travaux
sur mémoire ». si le contrat est conclue selon les procédures organisées
par le code des marchés publics il a la qualité de « marché de
travaux ».qu’il s’agisse de marché de l’Etat ou de marché d’une
collectivité locale ;son statut est alors déterminé par les dispositions
du code des marchés publics ; ainsi que ;si et dans la mesure où le marché s’y réfère ;par les cahiers de
charges applicables au marchés publics de travaux tels notamment que le des clause administratives générales
de ces marchés .
B) les
contrats de concession : comme pour l’exécution des services publics ; les personnes
publiques peuvent recourir en matière de travaux publics au procède de la
concession ; qui peut se traduire par la conclusion de contrat de
concession pure de travaux publics ou
par celle de contrat de concession de travaux
et de service public. Dans les deux cas ; après avoir établi les
ouvrages nécessaires, le concessionnaire en assurera l’exploitation, en se
rémunérant grâce à la perception, conformément à un tarif déterminée redevances
sur les usagers de l’ouvrage ou de service. A l’expiration de la concession,
les ouvrages feront « retour » gratuitement, à la personne publique
concédant, en application de clauses adéquates des cahiers de charges. Le
procédé est notamment appliqué pour la construction et l’exploitation des
autoroutes de liaison, ainsi que pour celles d’autres ouvrages de voirie et de
parcs de stationnement.
C) les
contrats des marchés d’entreprise de travaux publics : il représente le troisième type
principale des contrats ayant pour objet de confier au cocontractant de
l’administration l’exécution d’un travail public. On appelle de façon peu
éclairante, « marché d’entreprise de travaux publics »le contrat
par lequel la personne publique confie
au cocontractant la construction et l’exploitation d’UN ouvrage, ou bien
l’exploitation et l’entretien d’un ouvrage existant, sa rémunération étant
directement assurée par la personne publique. Telle est la situation réalisée
par quand, par exemple une commune charge son
cocontractant de construire et exploiter une usine de traitement des
ordures ménagères.
D)autres
contrats :la
personne publique maitre de l’ouvrage peut
encore conclure des contrats qui,
s’ils sont assurément relatifs à l’exécution de travaux publics, ont un objet
autre que d’en confier l’exécution au
cocontractant.il s’agir notamment de contrats d’engagement d’architectes,
chargés de diriger ou de surveiller les entrepreneurs, ou de contrats avec des ingénieurs conseils ou avec des
sociétés gérant des bureaux d’études ou de contrôle.il s’agir aussi, en cas
d’opération de grande envergure, de contrats par lesquels la personne publique
maitre de l’ouvrage confie à « un maitre d’œuvre » dont le rôle peut
être rempli à l’égards des collectivités locales par les services techniques
l’Etat, mais qui, de façon générale, est personne privée(physique ou
morale)choisie pour sa compétence technique_ une mission générale de conception
et d’assistance, pouvant comporter
l’étude de projets, la direction de l’exécution des travaux, la
coordination des chantiers, ainsi que la vérification du bon achèvement des
travaux en conséquence de laquelle il pourra
proposer au maitre de l’ouvrage de procéder à leur réception.
Paragraphe
2 : les contrats dérivés :
On
désigne ainsi les contrats qui, en
conséquence de ceux précédemment mentionnés, sont conclus par les cocontractants
des personnes publiques. Par exemple, ceux conclus par ses entrepreneurs
avec des
sous_traitants.et notamment ceux conclus par les sociétés
concessionnaires, maitre de l’ouvrage, avec les entrepreneurs, architectes,
ingénieurs conseils, maitre d’œuvre.de tels contrats sont évidemment relatifs à
l’exécution de travaux publics.et pourtant, contrairement à ceux conclus par
une personne publique, ils n’ont pas le caractère de contrats de travaux
publics, c’est-à-dire de contrats administratifs. L’effet rétroactif de la
notion de travail public se heurte ici à un principe jurisprudentiel,
fermement maintenu en dépit des
critiques qu’il suscite : le principe selon lequel un auquel aucune
personne publique n’est partie ne peut
être qu’un contrat de droit privé, et auquel il n’est dérogé que
si l’un des cocontractants a agi «pour le
compte »d’une personne publique.
A)les
conséquences du principe :A raison de ce principe, les contrats
considérés sont régis par le droit privé et, en cas de litige entre les
parties, le contentieux relevé des
tribunaux judiciaires.il en est ainsi, par exemple, dans le cas où
l’entrepreneur est en litige avec son sous-traitant, en cas de litige entre un architecte et le bureau d’études avec lequel il a contracté ,ainsi que relativement
aux litiges contractuels opposant le
concessionnaire à ses constructeurs et notamment ses entrepreneurs.
B) la
dérogation : si
le principe considéré est contestable de façon générale, il l’est tout
particulièrement en tant qu’il emporte
ses conséquences sur des contrats relatifs à l’exécution de travaux publics.il crée en effet une
discordance entre ce qui est travail
public et ce qui est contrat de travaux
publics. Or, il est anormal que des travaux publics soient exécutés sur la base d’un contrat de droit privé et
que le contentieux des premiers soit dissocié de celui du second. Si d’autre
part le principe comporte une dérogation, elle n’est pas spéciale à la
matière des travaux publics, même si cette matière qui a
été initialement concernée par elle. En vertu de cette dérogation, les contrats
entre personnes privées peuvent êtres administratifs quand l’une d’elles a
contracté «pour le compte » d’une personne publique. En matière de
travaux publics, et s’agissant pratiquement des contrats conclus par les
sociétés concessionnaires avec notamment leurs entrepreneurs et architectes, deux hypothèses peuvent être distinguées en vue de la concrétisation de
l’Etat de droit, conformément à un dédoublement qui affecte la notion
« pour le compte de » :
_ Première
hypothèse : elle
est particulière, en ce qu’elle intéresse les contrats conclus par les sociétés
concessionnaires de travaux routiers nationaux (d’autoroutes ou de ponts et tunnels routiers),ces contrats sont de façon immédiate
et simple, considérés comme conclus « pour le compte » de l’Etat pour le motif que la construction des routes
nationales « appartient par nature à l’Etat » et qu’elle
est « traditionnellement »t assurée par lui. Dès lors, et la
construction de ces routes étant un
travail public, ces contrats sont administratifs.
Second
hypothèse :
ajoutée à la précédente par la
jurisprudence concordante du conseil d’Etat et du tribunal des conflits, elle
se rapporte de façon générale aux contrats conclus par les
sociétés concessionnaires de travaux publics ayant d’autres que la construction
des routes nationales : par
exemple, travaux de rénovation urbaine ou d’aménagement régional…..
Elle est
plus complexe que la précédante.il faut en effet apprécier cas par cas s’il y a
des raisons d’estimer que le concessionnaire a contracté « pour le
compte » de la personne publique concédante.la question recevra une
réponse affirmative s’il apparait que
les ouvrages doivent ,aussitôt achèves, être remis à la personne publique, que
la société a reçu des subventions
normalement attribuées aux personnes publiques, que les travaux sont soumis au
contrôle étroit du concédant, qu’il a été convenu que ce dernier serait
substitué à la société en ce qui
concerne la charge de la garantie décennale des constructeurs.il y a là des
indices qui, surtout s’ils réunies, sont de nature à manifester que la société
agit aux lieu et place de la personne
publique concédant, à laquelle elle sert
d’intermédiaire, et non pas librement à sa façon. Ayant pour objet des
travaux publics, les contrats seront alors, comme l’hypothèse précédente,
reconnus comme administratifs.
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